高雄高等行政法院判決
九十四年度訴字第七九號
九
原 告 甲○○
乙○○
共同訴訟
代 理 人 鄭瑞崙律師
陳韋利律師
鍾美馨律師
被 告 屏東縣政府
代 表 人 丙○○代理縣長
訴訟代理人 戊○○
丁○○
上列當事人間因建築執照事件，原告不服內政部中華民國九十四
年三月三十日台內訴字第０九四０００二九四八號訴願決定，提
起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：
緣原告於所有坐落屏東縣屏東市○○○段一小段二六之九地號 土地上新建地上五層房屋乙棟，經依民國（下同）八十八年六 月五日原告申請建造執照時，所檢附被告所屬建設局（訴願決 定書誤載為工務局）都市計畫課核發之八十八年五月二十五日 屏府建都字第０三五七號建築線指示成果內標繪現有（既成） 巷道（該巷名稱為仁愛路和風巷）寬度為四公尺及公共排水溝 結構體寬十五公分（水溝結構體為現有巷道退縮地之一部分） ，共計四‧一五公尺。原告未依照被告核發之工程圖說施工， 於建築物竣工申請使用執照時，因建築房屋臨接和風巷部分之 巷道現況寬度與所核發建築線指示成果不符，被告所屬工務局 曾以八十九年十一月六日屏工使字第八三五號函退件。嗣原告 一再申請變更設計，被告派員至現場丈量其所建房屋鄰接和風 巷巷道部分，法定騎樓前側柱邊與右側鄰房舊有凸型結構柱邊 之寬度為三‧八九公尺，不足指示建築線之巷道寬度四‧一五 公尺，核與建築線指示及核准設計圖說不符，被告所屬工務局 於九十一年二月十八日、四月十五日、八月十二日及十一月十 二日，先後以屏工建字第三一一號、八八九號、二一六九號及 三一八六號等函退件不予核准變更設計。原告不服，提起訴願 ，經內政部以九十二年十月二十二日台內訴字第０九二０００
六三六一號訴願決定：「訴願駁回」。原告不服，復提起行政 訴訟，經本院九十二年度訴字第一三七七號判決審認被告所作 行政處分，未就其作成駁回決定之重要事實及法律原因予以載 明，僅重覆原告申請本案變更設計之原因，具有未記明理由之 瑕疵，命被告調查審認後再據以作成裁量決定，乃將訴願決定 及原處分均撤銷。被告乃依上開判決之法律見解，認定系爭房 屋臨和風巷部分之巷道現況寬度與被告八十八年五月二十五日 屏府建都字第０三五七號建築線指示成果圖及建造執照核准圖 說不符（房屋右側法定騎樓側柱邊至鄰房舊有凸型結構柱邊之 寬度為三‧八九公尺，不足四‧一五公尺），未依被告核准建 築線指示成果圖及建造執照圖說施工，違反建築法第三十九條 及屏東縣建築管理自治條例第五條第一項第四款規定，以九十 三年六月二十九日屏府建管字第一二二七三五號處分書駁回原 告建造執照變更設計之申請。原告不服，提起訴願，惟原告不 待內政部作成訴願決定，即於九十四年二月一日逕向本院提起 行政訴訟。嗣經內政部於九十四年三月三十日訴願決定駁回， 原告遂併請求撤銷訴願決定。
乙、兩造之聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）被告就原告九十一年十月二十九日以坐落所有屏東縣屏東 巿楠樹腳段一小段二六之九地號土地上新建地上五層樓房 乙棟建造執照變更設計申請案（原許可建號：屏東縣政府 建設局八十八年六月二十四日屏建管（屏）字第四一四九 號），應作成核發變更設計之建造執照之行政處分。（三）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造之主張：
一、原告主張之理由：
（一）原告於所有坐落屏東縣屏東市○○○段一小段二六之九地 號土地上新建地上五層房屋乙棟，竣工後乃向被告申請核 發使用執照；經被告以依原告八十八年六月五日申請建造 執照時，所檢附被告所屬建設局核發之八十八年五月二十 五日屏府建都字第０三五七號建築線指示成果圖內標繪之 現有（既成）巷道（該巷名稱為仁愛路和風巷）寬度為四 公尺及公共排水溝結構體寬十五公分，共計四．一五公尺 ，認定建築房屋臨接和風巷部分之巷道現況寬度與所核發 建築線指示成果圖不符，乃以八十九年十一月六日屏工使
字第八三五號函予以退件否准發給使用執照。嗣原告為能 取得使用執照，乃一再申請變更設計，被告受理後曾派員 至現場丈量，並認原告所建系爭房屋臨接和風巷巷道部分 ，法定騎樓前側柱邊與右側鄰房舊有凸形結構柱邊之寬度 為三．八九公尺，不足指示建築線之巷道四．一五公尺， 核與建築線指示及核准設計圖說不符，乃就原告九十一年 二月四日核准變更設計並核發建造執照之申請案，以九十 一年二月十八日屏工建字第三一一號通知函予以退件，其 後被告就原告提出之歷次申請，亦分別以同年四月十五日 屏工建字第八八九號、同年八月十二日屏工建字第二一六 九號及同年十一月十二日屏工建字第三一八六號等通知函 退件不予核准變更設計。原告嗣就被告前揭九十一年十一 月十二日屏工建字第三一八六號通知函提起訴願，未獲變 更；乃提起行政訴訟，經鈞院九十二年度訴字第一三七七 號判決撤銷原處分及訴願決定，暨被告就原告九十一年十 月二十九日以坐落所有屏東縣屏東市○○○段一小段二六 之九地號土地上新建地上五層樓房乙棟建造執照變更設計 申請案，應依前開判決之法律見解對於原告作成決定。惟 被告未依該判決之法律見解對原告作成決定，仍以現況與 圖說不符作為相同原因，以九十三年六月二十九日屏府建 管字第一二二七三五號行政處分書再度駁回原告申請，原 告乃於九十三年七月二十九日提起訴願，至起訴時已逾五 個月，內政部訴願審議委員會仍未作成決定，已逾訴願法 第八十五條所定之五個月訴願決定期間；乃提起本件行政 訴訟。
（二）按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁 回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程 序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或 應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第五條第 二項定有明文。被告駁回原告建造執照變更之申請，致原 告財產權受損，原告乃於九十三年七月二十九日提起訴願 。惟至起訴時已逾五個月，內政部訴願審議委員會仍未作 成決定，已逾訴願法第八十五條所定之三個月訴願決定期 間，內政部訴願審議委員會亦未曾通知延長訴願決定期間 。依行政訴訟法第五條第二項之規定，須經訴願前置程序 ，始得提起行政訴訟。本件原告已提起訴願逾五個月而訴 願機關仍不為訴願決定，參酌同法第五條第一項怠於處分 之訴之規範意旨，所謂「經訴願程序」，應作擴張解釋， 以避免受理訴願機關未依訴願法第八十五條規定處理，即 提起訴願三個月不為決定或延長訴願期間二個月不為決定
，此時應比照同法第四條第一項規定，可提起行政訴訟。 嗣內政部訴願審議委員會業於九十四年三月三十日作成訴 願決定，駁回訴願，爰請求併予撤銷。
（三）被告駁回原告申請之理由為：「所建房屋臨接和風巷部分 之巷道現況寬度與本府八十八年五月二十五日屏府建都字 第０三五七號建築線指示成果圖及建造執照核准圖說不符 （房屋右側法定騎樓側柱邊至鄰房舊有凸型結構柱邊之寬 度為三點八九公尺，不足四點一五公尺）」云云。惟按被 告係以系爭建物緊鄰巷道寬度現況與圖說不符等寥寥數語 為由，駁回原告前開申請，然此理由正為原告申請辦理本 案變更設計之原因，是被告作成該駁回人民申請之行政處 分，並未就其作成駁回決定之重要事實及法律原因予以載 明，而僅重覆原告申請本案變更設計之原因，實質上即相 當於未記載理由，因而影響該行政處分之事實認定及法規 適用，致有礙相對人即原告之權利保障，乃本件原告於本 院九十三年四月二十日言詞辯論程序時，亦就上開行政處 分之程序瑕疵予以指摘（有該次言詞辯論筆錄附卷足憑） 。足徵被告所為原行政處分，應有理由不備之瑕疵，揆諸 首揭說明，自非適法。另被告就原告其後所提出之歷次相 同申請，亦分別敘載相同文字，而以九十一年四月十五日 屏工建字第八八九號、同年八月十二日屏工建字第二一六 九號及同年十一月十二日屏工建字第三一八六號等函文予 以退件，均未補記理由，迄本件兩造訴願程序終結前，被 告仍未就原行政處分未記明理由之程序瑕疵予以補正，依 行政程序法相關規定及首揭說明，原行政處分即構成違法 撤銷之原因。」有鈞院九十二年度訴字第一三七七號判決 可參，該判決已指摘被告駁回原告申請之理由，實質上相 當於未記載理由。詎料，判決後，被告竟仍執相同之理由 駁回原告之申請，並未就「未記明理由」之程序瑕疵予以 補正。從而，懇請鈞院就該行政處分作實質之審理，並作 成核發變更設計之建造執照之行政處分。
（四）本案指定之巷道寬度應為四公尺：
１、按「地形特殊不能通行車輛者，前款巷道之寬度得分別減 為三公尺及四公尺。」屏東縣建築管理自治條例（原台灣 省建築管理規則）第五條第一項第二款規定甚明。被告八 十八年二月二十三日八十八屏府建都字第三０四六一號函 所指定之建築線，乃依據前揭規定而作成之行政處分，該 函所准建築線指示：「其臨接現有巷道（和風巷），依台 灣省建築管理規則第五條第二款規定，因地形特殊不能通 行車輛者，巷道寬度得減為四公尺，並以該巷道中心線為
準，兩旁均等退讓以合計達到四公尺」，寬度應以四公尺 計算，而非四．一五公尺計算，原告僅需巷道自中心線退 讓二公尺即屬合法。
２、另查被告於九十一年四月四日屏府工建字第０九一００四 一一一五號函稱：「有關本府工務局九十一年二月十八日 函駁回說明『現況與設計圖不符』，係指原申請建造執照 建築線指定所標示之現有巷道寬度四公尺與現況寬度不符 （不足四米）。」等語，顯見巷道寬度應僅為四公尺，而 非四．一五公尺。
３、被告將原告私有土地上僅供己用之排水溝，視為公用排水 溝，而列為現有巷道退縮地之一部分，命原告額外退縮０ ．一五公尺，顯係侵害原告之土地所有權，違反法律保留 原則，自屬不當。該排水溝確為私用，而非公用，由航測 圖清楚可見被告所指公用排水溝之部分，實為圍牆內之範 圍。原告於八十八年五月十六日所攝之舊屋照片，亦可見 排水溝乃私設於圍牆範圍內，並非供公眾使用之排水溝， 更非供公眾通行之既成道路；被告所設置之公共排水溝實 乃設於巷道中央，有里長吳陽池出具證明書可證，並非在 原告私有土地內。原告鄰居林啟泉、李永賜、江素鑾、蘇 文建亦曾出具證明書提供被告參考，均稱圍牆內之區域並 未供人通行屬實。參酌上開證物可知，被告將該部分土地 列為既成巷道，命原告應額外退縮０．一五公尺，顯非適 法。
４、被告認定建築線應為四．一五公尺，其所依據之建築線指 示成果圖暨平（剖）面詳細圖，其平（剖）面詳細圖並未 繪製中心線、建築線，充其量僅係現況圖，自非建築線指 示成果圖，而該現況圖又與系爭巷道現況不符，自不能作 為具體認定建築線位置之依據。何況，該建築線指示成果 圖暨平（剖）面詳細圖上分別標繪有「四Ｍ現有巷道境界 線為建築線」、「既成巷道寬度度四．０Ｍ」等字樣，顯 非被告所辯稱之四．一五公尺。
５、證人林毓瑞於九十四年六月二十三日庭訊時證稱：「在都 市計畫課僅有建築線指示圖，沒有建築平面圖」、「（如 何定和風巷口之中心點？）是依據八十二年農民銀行申請 的建築線，因為八十二年釘在地上的點已經不見，所以才 參考農民銀行指定建築線的圖說，以農民銀行核准的中心 線延伸出來定和風巷口中心點，而不是直接以和風巷口的 寬度定中心點。從中心點到農民銀行牆壁距離為三公尺， 而巷道寬度在八十七年因陳情而改為四公尺，但中心點仍 不變。」、「若雙向出口，長度在八十公尺以上則巷道寬
度為六米。」、「都市計畫課沒有繪製『現有巷道平、剖 詳細圖』這是嗣後建管課要求業者繪製，都市計畫課仍是 以建築線四公尺為準」、「再者，如七十一年航照圖所示 ，和風巷（以黃色標示）為直線巷道，並非彎曲巷道。」 、「當初都市計畫課人員到現場指定巷道中心線時，有正 式行文會同建管課人員，何以當初到場的建管課人員沒有 提出異議。」等語，可證：
（1）和風巷為直線巷道，並非彎曲巷道。此外，都市計畫課第 ０三五號建築線指定圖，暨被告核准之壹層平面圖所標示 之中心線及建築線均為直線，亦為明證。被告所屬建管課 人員主張為彎曲巷道，建築線會隨巷道彎曲，並無根據。 至於被告九十四年八月十一日庭呈之建築線指示（定）申 請圖，其上所繪建築線，亦是二道直線垂直交叉，並未彎 曲。
（2）被告所屬都市計畫課指定巷道中心線時，被告所屬建管課 人員亦有到現場，對於都市計畫課以農民銀行核准之中心 線所延伸指定之中心線，並無異議。事後卻於審核原告申 請變更建造執照時，不以該次核准之中心線為準，反而駁 回原告申請，質疑當時中心線核准有誤，不僅逾越權限指 定建築線（都市計畫課為指定建築線之權責機關，指定建 築線實務上向認係行政程序法第九十二條第一項之行政處 分），且亦有違行政處分構成要件效力與確認效力及行政 程序法第八條揭示之誠信原則（參見吳庚著「行政法之理 論與實用」增訂八版，頁三七六－三七九；林石猛著「行 政訴訟類型之理論與實務」二版三刷，頁二五九－二六一 ；及鈞院九十二年度訴更字第七十九號判決）。 （3）和風巷本為雙向出口，因長度超過八十公尺，故被告核定 農民銀行之建築線時，乃將該巷道寬度定為六公尺。多年 前，位於和風巷另一端出口，門牌號碼為屏東市○○路二 九五之三號房屋，其左側因改建而使該巷口變窄，僅有行 人得以通行。據聞該號房屋雖然因改建致使巷口變窄，被 告所屬建管課仍發給建造執照與使用執照，此部分希望被 告能詳予說明為何有差別待遇（參照行政程序法第六條之 平等原則）。
（4）被告所屬都市計畫課核定和風巷之寬度確實僅四公尺，並 非六公尺，且中心點與原核定農民銀行建築線時相同，並 未如被告所屬建管課所言會彎曲，亦非以巷口寬度作為測 量中心線之基準。
６、證人許文成於九十四年八月二十五日庭訊時證稱：「（據 你所知屏東縣工務局都市計畫課劃定之建築線位置如何？
）該申請書圖已載明為『四米現有巷道境界線為建築線』 。」、「（繪製『現有巷道平、剖面圖』之用意為何？） 原本我沒有繪製該詳細圖，只是送件到建管課時，建管課 要求再繪製詳細一些，所以我才又繪製詳細圖。」、「（ 該『現有巷道平、剖詳細圖』有無繪製建築線？）沒有， 該詳細圖只是將巷口相關位置放大而已。」、「（建管課 為何要求你繪製『現有巷道平、剖詳細圖』？）我是尊重 建管課意見繪製，沒有什麼意義。」、「（四米是否為量 到仁愛路三十一之二號房屋凸型柱子外緣？）不是，四米 是量到仁愛路三十一之二號房屋牆壁外緣。」、「房屋興 建完成後，有部分超過四米建築線範圍，所以原告有削掉 一部份，削掉一部份後，房屋是在容許誤差百分之十的範 圍內。」、「我的設計圖並無疏失，然而建築物完成後， 難免會有些許誤差，所以建築法規才規定容許誤差範圍。 」、「四米是要以中心線為準兩旁均等退讓，而原告房屋 柱子外緣到中心點距離有二米。」、「中心線如何指定是 都市計畫課的權責，且都市計畫課指定建築線時，有行文 通知建管課，而建管課朱技士亦有到場，當時建管課技士 並無提出異議。」等語，可知：
（1）「現有巷道平、剖面圖」繪製之現有巷道四．一五公尺， 並非指定建築線，只是將巷口相關位置放大，而無任何法 律意義，建築線仍以四公尺為準。原告房屋距離中心線， 已退縮二公尺以上。
（2）建築線四米是量到仁愛路三十一之二號房屋牆壁外緣，原 告主張仁愛路三十一之二號房屋柱子凸出建築線，確屬真 實。
（3）都市計畫課指定建築線時，建管課並未提出異議。 ７、被告雖稱因現有巷道寬度為四．一五公尺，故變更指定建 築線，則請被告舉證證明本件核發建造執照時之「現有巷 道」為四．一五公尺，並有公用地役權之存在（即有二戶 具有公用地役權，須提出村長、里長證明），且被告亦應 舉證證明指定建築線為四公尺之行政處分，已遭權責機關 （即都市計畫課）撤銷或廢止，並變更為四．一五公尺， 否則，建築線即應依四公尺認定。
８、九十四年五月二十七日勘驗筆錄第二頁第一行起記載：「 經丈量和風巷中心點至三十一號房屋左邊柱子邊緣距離為 二．０二公尺」等語，可知原告房屋已自中心線退讓二． ０二公尺，符合被告核准之四公尺建築線應退讓二公尺之 行政處分，則被告自應准許原告變更設計之申請。 ９、綜上所陳，本件巷道寬度，依據八十八年二月二十三日八
十八屏府建都字第三０四六一號函指定之建築線，應為四 公尺。而原告房屋側邊距離中心線，已退讓二．０二公尺 ，並無違反相關規定。
（五）原告自巷道中心線退縮已達二公尺：
１、被告測量巷道實際寬度為三．八九公尺（按：惟原告早已 於九十一年一月七日雇工將右側騎樓柱之大理石切割磨平 二公分，現巷道實際寬度為三．九一公尺），固有所據， 惟被告認定係因原告逾越建築線所致，實有違誤。被告之 測量標準為「房屋右側法定騎樓側柱邊至鄰房舊有凸型結 構柱邊」，然鄰房不僅建有違建佔據巷道，且其騎樓柱凸 出壁面十九公分，故巷道寬度不足四公尺之原因，乃鄰房 騎樓柱凸出於建築線之外所致，絕非原告房屋未按照建築 線建築所致。由於被告丈量方式違誤不當，反指稱原告逾 越建築線，是非顛倒，莫此為甚！
２、依照申請核准平面圖之壹層平面圖所示，系爭土地之西側 及南側係儘地建築（註：東側及北側則非儘地建築，併此 說明），與鄰地間並無間隙，面臨仁愛路部分之寬度兩側 外柱緣應為九．五五公尺，自臨接巷道之外柱緣至四米現 有巷道邊界之間尚有十五公分之距離，則南側鄰地界至四 米現有巷道中心線之距離應為九．五五公尺加上十五公分 再加上二公尺，共計十一．七公尺。系爭房屋經被告測量 結果，系爭房屋南側係儘地建築，面臨仁愛路部分之寬度 兩側外柱緣為九．六０公尺，則十一．七公尺減去九．六 ０公尺，為二．一０公尺，故系爭房屋之外柱緣至巷道中 心線實際距離為二‧一０公尺。則系爭房屋實際退縮距離 為二．一０公尺，較被告八十八屏府建都字第三０四六一 函所准退縮二公尺為多，被告自應依原告之申請核發使用 執照。
３、申言之，系爭房屋之右側乃儘地建築，與鄰地間並無間隙 ，依據被告於訴願程序中所提出之屏東縣政府補充訴願答 辯書附件二十一之附圖（巷道現況圖示說明），圖二乃竣 工後之現況，被告亦標明系爭房屋之右側為儘地建築，且 被告迄未就系爭房屋乃與右側鄰地儘地建築之事實予以爭 執，則系爭房屋乃緊鄰右側鄰地建築，殆無疑義。從而， 被告所繪製之圖一、圖二均係自左側地界線量至鄰房（仁 愛路三十一之二號），與系爭建物如何建築並無任何關連 ，測量點二次均相同而未變更，為何被告第二次測量結果 竟能憑空消失二十一公分？顯見此乃被告測量基準有所不 當而致。被告空言抗辯系爭房屋乃蓋在消失的０．二一公 尺土地上，尚乏依據，被告應負舉證責任。
４、依據鈞院九十四年五月二十七日勘驗筆錄第二頁第一行起 記載：「經丈量和風巷中心點至三十一號房屋左邊柱子邊 緣距離為二．０二公尺」等語，可知原告房屋已自中心線 退讓二．０二公尺，符合被告核准之四公尺建築線應退讓 二公尺之行政處分。
（六）應有容許誤差（屏東縣建築管理自治條例第三十一條規定 ）之適用：
１、縱依被告認定巷道寬度應為四．一五公尺，系爭建築退縮 二．一０公尺，則巷道仍有四．一公尺寬度，誤差僅百分 之一．二，又未超過五公分，依照屏東縣建築管理自治條 例第三十一條規定：「建築物之竣工尺寸，高度誤差在百 分之一以下，未逾三十公分；各樓層高度誤差在百分之三 以下，未逾十公分；其他各部分尺寸誤差在百分之二以下 ，未逾十公分，視為符合核定計畫。但臨接騎樓線或指定 牆面線部分，其誤差不得超過五公分。」應視為符合核定 計畫。
２、系爭房屋僅較建造執照核准之寬度多五公分（核准寬度九 ．五五公尺，系爭房屋寬度則為九．六公尺），在容許誤 差範圍內，被告即應依法行政，容許建造執照變更設計之 之申請或准予核發使用執照，實不容被告口頭以儘地建築 為由，逕以排除該條之適用。
３、被告雖辯稱系爭房屋兩側皆應儘地建築，而無容許誤差之 適用，惟查，依據申請核准平面圖之一層平面圖所示，系 爭房屋僅西側及南側註明儘地建築，本件發生爭執之北側 面臨巷道部分，並無註明儘地建築，被告所稱兩側皆儘地 建築，並無依據，足見本件仍有屏東縣建築管理自治條例 第三十一條規定容許誤差之適用。何況，所謂儘地建築， 乃指與鄰地並無間隙，與是否能有誤差並無關連。且儘地 建築係指新建房屋與地界線貼合並無空隙而言，如建物逾 越地界線，即為越界建築。越界建築於民法第七百六十九 條已有規範，係屬民事糾紛，與是否適用容許誤差並無關 連。
４、鄰近鄰房仁愛路三一之二號之四米建築線，依據原告提出 被告所繪製之圖說以及建築師許文成九十四年八月二十五 日於鈞院所為之證詞，均一致認定該屋之外牆壁為建築線 ，併此敘明。
５、和風巷中心線係距農民銀行牆壁三米處，應無疑義。今被 告否認此中心線，則是否表示當時被告依據六米建築線發 給農民銀行之使用執照之認定有問題？實則，該巷之中心 線係依照當時核發給農民銀行之六米建築線為基準，嗣後
，雖因原告等人陳情而變更為四米，惟其中心線位置並未 改變。原告已距離該中心線退縮達二米，符合建築法之規 定，而應准予變更建造執照。
６、被告稱本案並未指定牆面線，與容許誤差之適用無關，惟 被告既然並未指定牆面線，則本案必然不知牆面線之位置 何在，則系爭房屋是否超過牆面線五公分如何認定? 而被 告又如何認定系爭房屋逾越牆面線之規定，而不准予變更 設計？
（七）退萬步言，縱認定原告之房屋建築線需退縮二．一五公尺 始符合建築線指示成果圖，且被告測量結果巷道寬度為三 ．八九公尺，寬度不足部分均因原告逾越建築線所致之認 定並無違誤，而指摘原告未按圖施工，原處分仍明顯違反 比例原則、信賴保護原則及公益原則：
１、違反比例原則：按依憲法第二十二條規定：「凡人民之其 他自由及權利，不妨害社會秩序、公共利益者，均受憲法 之保障。」第二十三條規定：「以上各條列舉之自由權利 ，除為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序 、或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」行 政程序法第七條規定：「行政行為，應依下列原則為之︰ 一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能 達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、 採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均 衡。」此即比例原則之規定，比例原則要求行政機關，其 手段與所欲實現之目的間，應有合理比例關係，不得不成 比例，據此，被告因認定原告之房屋逾越建築線十五公分 （實際上並未逾越已如前述），即拒絕原告變更設計，致 使原告無法申請核發使用執照，令原告已建築完成之房屋 成為違章建築，隨時可能被拆除，侵害原告之財產權遠大 於被告拒絕變更設計所得維護之利益，其行政處分實有違 比例原則。且查，被告亦稱系爭房屋「僅巷道入口處的寬 度為三．八九米，後面較寬。」等語（參九十四年五月五 日準備程序筆錄），可知系爭房屋縱如被告所言逾越建築 線（實則，如前所述，乃在容許誤差範圍內），亦僅巷道 路口處之部分，並非系爭房屋之左側均逾越建築線建築， 則原處分駁回原告之申請，乃明顯違反比例原則。２、違 反人民的善意信賴保護原則：按行政程序法第八條規定： 「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正 當合理之信賴。」本件原告依據被告八十八年二月二十三 日八十八屏府建都字第三０四六一號函所准建築線指示： 「其臨接現有巷道（和風巷），依台灣省建築管理規則第
五條第二款規定，因地形特殊不能通行車輛者，巷道寬度 得減為四公尺，並以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓以 合計達到四公尺」，寬度應以四公尺計算，原告依照前開 指示自中心線退讓二公尺之建築線建築，並無違誤，竟遭 被告指稱違法，前開指示已生公法上之法律效果，不容行 政機關事後恣意推翻，否則即違反行政自我約束原則，侵 害人民信賴保護之利益，違反行政程序法第八條規定。況 查，被告所屬都市計畫課嗣後更將建築線指示圖內之巷道 指定寬度變更指定為四公尺，已非原處分據以認定之四． 一五公尺。從而，巷道寬度應依四公尺計算，始為適法。 ３、違反公益原則與比例原則競合時，仍應從比例原則考量利 益之均衡：政府機關所為之行為，不論以公法或私法方式 為之，必須以達成公共利益為目的，而並非以某種特殊個 人利益為目的，依公益原則法理，傳統上強調公益優先於 私益，較忽視個人權益的保障；現今認為公益原則是公權 力措施之考量依據，除非具公益上之必要外，否則公益與 私益須同等考量。關於建築線之指示所維護之公益，乃巷 道通行會車及消防車進出之安全考量。依被告八十八年二 月二十三日八十八屏府建都字第三０四六一號函所稱：「 其臨接現有巷道（和風巷），依台灣省建築管理規則第五 條第二款規定，因地形特殊不能通行車輛者，巷道寬度得 減為四公尺，並以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓以合 計達到四公尺」，和風巷為被告認定是地形特殊而不能通 行車輛，故巷道通行會車、消防車進出之安全考量即非被 告駁回原告之申請所維護之公益。且據消防局之報告指出 消防車寬度約二．五公尺，系爭和風巷寬度無論為三．八 九公尺、四公尺、四．一五公尺均僅能容納一輛消防車出 入，縱使被告駁回原告變更設計之申請，於公共利益之增 進並無助益，卻嚴重損及原告之財產權，造成原告之房屋 成為違章建築，損害原告之私益遠遠逾越所能獲得之公益 。為衡平公益與私益間之衝突，原處分自應予以撤銷；蓋 現代「公益」之真正意涵在於「強調行政機關之行為應為 公益而服務，而非所謂公益優先於私益，蓋公益與私益並 非全然對立之命題，保障私益亦屬維護公益之一部分」（ 參見吳庚，行政法之理論與實用，九十四年八月，增訂九 版，頁六七－六九）。
二、被告主張之理由：
（一）緣原告所有坐落屏東市○○○段一小段二六之九地號土地 上新建地上五層房屋乙棟，原告未依照被告所屬建設局都 市計畫課核發之八十八年五月二十五日屏府建都字第０三
五七號建築線指示成果圖及八十八屏建管屏字第四一四九 號建造執照核准圖說施工，致房屋越界建築，無法申請使 用執照及辦理變更設計。
（二）依八十八年六月五日原告申請建造執照時，所檢附被告所 屬建設局都市計畫課核發之八十八年五月二十五日屏府建 都字第０三五七號建築線指示成果圖內標繪現有（既成） 巷道（該巷道名稱為仁愛路和風巷）寬度為四公尺及公共 排水溝結構寬十五公分（公共排水溝結構體為現有巷道退 縮地之一部分），共計四．一五公尺。
（三）原告未依照被告核發之工程圖說施工，於建築物竣工申請 使用執照時，因建築房屋臨接和風巷之巷道現況寬度不符 ，被告曾以八十九年十一月六日屏工使字第八三五號函退 件，嗣經原告一再申請變更設計，並經被告派員至現場丈 量，核查其原核准房屋寬度為九．五五公尺，兩側皆為儘 地使用，現場丈量為九．六公尺，比原核准圖說多出五公 分，即新建房屋已造成越界，而原有房屋臨接和風巷道部 分，法定騎樓前側柱邊與右鄰房舊有凸型結構柱邊之寬度 三．八九公尺，亦不足指示建築線之巷道寬四．一五公尺 ，核與原核准設計圖說及建築線指示成果圖不符，被告以 九十一年二月十八日、四月十五日、八月十二日及十一月 十二日屏工建字第三一一號、八八九號、二一六九號及三 一八六號等退件不予核准變更設計。被告並依據大院九十 二年度訴字第一三七七號判決文及內政部訴願委員會九十 二年十月廿二日台內訴字第０九二０００六三六一號函訴 願駁回案，於九十三年六月廿九日對於原處分未記明理由 程序瑕疵予以補正，重新對原告提出之八十八年六月廿三 日屏建管屏字第四一四九號建造執照變更設計案（九十一 年二月十八日屏工建字第三一一號）作成行政處分。原告 不服，於九十三年七月廿七日遂向內政部訴願審議委員會 提起訴願，原告並於九十三年十二月七日及九十四年二月 二日陸續補充訴願理由書。依行政訴訟法第五條第二項規 定：「人民因中央或地方機關其依法申請之案件，予以駁 回，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後 ，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分．．． 。」原告至訴願期間以來於不斷補充訴願理由書，應屬訴 願存續期間，而原告未待訴願程序完成，即提起行政訴訟 ，於法不合。
（四）被告以九十三年六月廿九日屏府建管字第一二二七三五號 函行政處分書通知原告，其中將其違法事實、處分理由及 適用法令，皆具以載明。原告辯稱被告所載理由僅重覆原
告申請變更設計之原因，實則不然，被告行政處分所載明 原告之違法事實，非以辦理變更設計方式所能補正，而原 告又不願對其越界建築部分負起責任，不斷向被告申請變 更設計，被告甚且不勝其擾，業僅能依法行政，依法予以 駁回。
（五）依據建築法第三十九條規定：「起造人應依照核定工程圖 及說明書施工；如於興工前或施工中變設計時，仍應照本 法申請辦理。．．．」。又依屏東縣建築管理自治條例第 十二條第五款規定：「申請建造執照除依本法規定外，並 依應檢附下列文件：．．．五、建築線指示（定）圖。」 原告辦理變更設計理由涉及現有巷道寬度變更，本案業經 被告建設局都市計畫課核發八十八年五月二十五日屏府建 都字第０三五七號建築線指示（定）成果圖，並依其指示 成果圖辦理核准八十八屏建管屏字第四一四九號建造執照 在案，如按原告現場所測定之中心線及巷道寬度為準，以 作為辦理變更設計時，因涉及鄰房權益及廢（改）道問題 ，仍應依屏東縣建築管理自治條例第六條規定（原台灣省 建築管理規則第六條）辦理公告一個月，徵求異議，始符 法定程序，並俟程序完成後，辦理註銷原建築線指示，重 新另函核發更正後之建築線指示成果，以憑辦理變更設計