臺灣南投地方法院民事判決
112年度訴字第262號
原 告
即反訴被告 張稚梅
訴訟代理人 黃泓勝律師
被 告
即反訴原告 莊雅慧
林盈吟
林怡吟
林潔昕
林佳誠
林奕丞
林世峰
共 同
訴訟代理人 陳怡伶律師
被 告 張廷英
上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，於民國113年2月23日言
詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
一、被告張廷英應將如附表所示編號2之抵押權登記予以塗銷。二、原告其餘之訴駁回。
三、本訴訴訟費用由被告張廷英負擔十分之一，餘由原告負擔。四、反訴被告應給付反訴原告新臺幣貳佰伍拾萬元。五、反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、被告張廷英未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判 決。
二、原告起訴主張略以：
㈠訴外人即原告之配偶魏崑城原所有如附表所示編號1、2之土 地（下分別稱487、620土地）於民國85年10月24日、85年1 月4日設定如附表所示編號1、2所示之抵押權（下分別稱系 爭甲抵押權、系爭乙抵押權），嗣由原告以繼承原因自魏崑 城取得487、620土地所有權。惟系爭甲、乙抵押權所擔保之 債權（下分別稱系爭甲、乙抵押債權）之存續期間分因別為 85年10月20日至86年1月20日、78年3月3日至88年3月2日，
系爭甲、乙抵押債權均已期間屆滿而確定，迄今已罹於15年 消滅時效，則系爭甲、乙抵押權於所擔保之債權請求權消滅 時效完成後，5 年間不行使而消滅，故系爭甲、乙抵押權即 已消滅。系爭甲、乙抵押債權既均不存在，基於抵押權之從 屬性，系爭甲、乙抵押權自亦失所附麗，原告即得請求塗銷 系爭甲、乙抵押權登記。
㈡再者，被告莊雅慧、林盈吟、林怡吟、林潔昕、林佳誠、林 奕丞、林世峰（下稱被告莊雅慧等7人）固提出85年10月收 據（下稱系爭借據）；惟其上僅記載有寫收到錢，至多僅屬 收據性質，尚無從證明林沐霖與魏崑城間有消費借貸關係存 在。復依系爭甲抵押權設定之存續期間可知，林沐霖與魏崑 城間之借款期間僅3個月，與臺灣桃園地方法院110年度訴字 第2488號民事判決及該院111年審簡字第411號刑事簡易判決 內容，林沐霖習慣上都是約定3個月後為清償日，核與系爭 甲抵押權設定之存續期間之末日為清償日乙節相符。又依系 爭甲抵押權之設定情形，林沐霖與魏崑城亦有約定逾期罰違 金，則可推知林沐霖與魏崑城間確有約定清償日，始有逾期 違約金之約定。
㈢爰依民法第767條第1項中段規定提起本訴。並聲明：如主文 第1項所示；被告莊雅慧等7人應將系爭甲抵押權登記予以塗 銷。
二、被告方面：
㈠被告莊雅慧等7人抗辯略以：
⒈原告之被繼承人魏崑城曾向被告莊雅慧等7人之被繼承人林沐 霖借款250萬元，並簽立系爭借據及切結書，且以設定系爭 甲抵押權作為擔保，足見林沐霖與魏崑城間確有250萬元消 費借貸關係。
⒉抵押權存續期間係指抵押權存續期間所生之債權，於抵押權 約定金額範圍內對抵押物均有抵押權擔保之意，並非約定抵 押權債權之清償期。因此，系爭甲抵押權之存續期間縱已屆 期，惟實際上林沐霖與魏崑城之250萬元消費借貸關係，除 約定利息為「無」以外，亦未約定清償期，在未定1個月以 上相當期限催告返還之情形下，消費借貸之借款請求權時滅 時效即未開始起算。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告張廷英未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲 明或陳述。
貳、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：
㈠依系爭借據之記載，魏崑城曾向林沐霖借款250萬元，林沐霖 已將借款250萬元交付魏崑城，並設定系爭甲抵押權作為為
擔保，則林沐霖及魏崑城間確存在250萬元消費借貸關係。 ㈡又因林沐霖與魏崑城間並未約定清償日，爰以112年9月18日 民事答辯狀繕本之32日內催告反訴被告在魏崑城遺產範圍內 清償借款250萬元，而反訴被告已於112年9月19日收受上開 書狀。爰依消費借貸之法律關係提起反訴，並聲明：如主文 第4 項所示。
二、反訴被告抗辯略以：
系爭借據僅記載有寫收到錢，至多僅屬收據性質，尚無從證 明林沐霖與魏崑城間有250萬元消費借貸關係存在。縱認林 沐霖與魏崑城間有250萬元消費借貸關係存在，系爭甲抵押 債權亦已罹於15年消滅時效。並聲明：反訴原告之訴駁回。參、本院之判斷：
㈠關於系爭乙抵押權之部分：
⒈按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視 同自認；當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法 之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執 者，準用第1 項之規定。民事訴訟法第280 條第1 項、第3 項分別定有明文。次按繼承人自繼承開始時，除民法另有規 定外，承受被繼承人財產上之一切權利義務，97年1 月2 日 修正前民法第1148條定有明文。再者，抵押權為擔保物權， 具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立， 自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。又所有人對於 妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767 條第1 項中段 亦有明文。
⒉經查：
⑴原告主張其被繼承人魏崑城於85年1月4日將620土地設定系爭 乙抵押權予被告張廷英，系爭乙抵押權所擔保之系爭乙抵押 債權之存續期間78年3月3日至88年3月2日，系爭乙抵押權債 權確定後，迄今已罹於15年消滅時效，且系爭乙抵押權於所 擔保之債權請求權消滅時效完成後，5 年間亦未有行使之情 形，系爭乙抵押權即已消滅等情，此有620土地登記第一類 謄本、異動索引在卷可參（見本院卷第31頁、第99頁）；而 被告張廷英未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀陳述 或爭執，依上開規定，已視同自認上情，自堪信原告此部分 之主張為真實。
⑵因此，原告為魏崑城之繼承人，且魏崑城與被告張廷英間就 系爭乙抵押權所擔保之系爭乙抵押債權迄今已因罹於15年時 效而消滅，且被告張廷英於時效屆滿5 年內亦未行使系爭乙 抵押權而消滅等情，業經認定如上，則系爭乙抵押權既已消 滅，惟620土地卻於地政機關仍記載有系爭乙抵押權設定登
記之事實，依社會一般交易習慣，抵押權登記對於土地客觀 交換價值恆有負面影響，其存在使所有人之原告不能圓滿行 使其所有權，自屬對於620土地所有權之行使造成妨害。是 以，原告依民法第767 條第1 項中段規定及繼承之法律關係 ，請求被告張廷英將系爭乙抵押權設定登記予以塗銷，核屬 有據。
㈡關於系爭甲抵押權之部分：
⒈原告主張魏崑城原有487土地曾於85年10月24日設定系爭甲抵 押權予被告莊雅慧等7人之被繼承人林沐霖，系爭甲抵押權 所擔保之系爭甲抵押債權之存續期間為85年10月20日至86年 1月20日，嗣由原告以繼承為原因取得487土地所有權等情， 此有487土地登記第一類謄本、異動索引、王沐霖之繼承系 統表及其繼承人戶籍謄本為證（見本院卷第27頁、第81頁至 第82頁、第119頁至第129頁、第137頁），且為被告莊雅慧 等7人所不爭，自堪信為真實。
⒉按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約，民法第474 條第1 項定有明文。又當事人主張有金 錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之 交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任。而消費借貸契 約雖為要物契約，惟借用人向貸與人借用款項，經出具借用 證書交貸與人收執，如依該用借證書表明之事項足以推知貸 與人已交付借用物者，即應認其就交付借用物之事實，已盡 舉證責任。本件原告既否認系爭甲抵押債權存在，揆諸上揭 說明，自應由被告莊雅慧等7人就魏崑城與林沐霖間存在系 爭甲抵押債權乙節負舉證責任。經查：
⑴觀諸系爭借據之抬頭記載「收據」，其內容略以：「茲收到 向林沐霖先生借款現金新台幣貳佰伍拾萬元正，特此證明無 誤。收款人：魏崑城」、日期：中華民國八十五年十月」等 語（見本院卷第265頁），則依系爭借據之記載，魏崑城曾 於00年00月間向林沐霖借款250萬元，借款金額亦經其收受 。是以，依系爭借據所表明之事項，足推林沐霖於85年10月 已交付借款250萬元予魏崑城，則被告莊雅慧等7人就其林沐 霖交付250 萬元借款予魏崑城之事實，已盡舉證責任。 ⑵又本院審酌魏崑城曾從事多次設定抵押權行為，此有原告所 提起訴狀附表在卷可參（見本院卷第13頁），足見魏崑城為 足夠社會經驗且能知悉設定抵押權並擔保消費借貸債權交易 流程之人；再者，林沐霖與魏崑城間就250 萬元借款成立消 費借貸關係並以系爭借據及於85年10月24日設定系爭甲抵押 權為憑證，亦核與一般民間消費借貸之常情無違。則依系爭
借據及設定系爭甲抵押權情形以觀，林沐霖與魏崑城於85年 10月書立系爭借據並設定系爭甲抵押權，苟非林沐霖有交付 借款予魏崑城，魏崑城自無可能設定系爭甲抵押權作為該25 0萬消費借貸之擔保，益徵被告莊雅慧等7人抗辯林沐霖已交 付250萬元借款予魏崑城乙節為真。堪認林沐霖與魏崑城間 關於系爭甲抵押權所擔保250 萬元之消費借貸關係（即系爭 甲抵押權）應確實存在。
⒊復按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短 者，依其規定；又消滅時效，自請求權可行使時起算，民法 第125條、第128條前段分別定有明文。又借用人應於約定期 限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還 期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相 當期限，催告返還。民法第478條亦定明文。所謂返還係指 終止契約之意思表示，即貸與人一經向借用人催告，其消費 借貸關係即行終止，惟為使借用人準備起見，特設1個月以 上相當期限之恩惠期間，若貸與人未定1個月以上期限向借 用人催告，其請求權尚不能行使，消滅時效自無從進行。故 須貸與人定1個月以上之相當期限催告返還於催告所定期間 屆滿後，其消滅時效始開始進行（最高法院108年度台上字 第2204號判決意旨參照）。經查：
⑴系爭甲抵押權係以擔保被告莊雅慧等7人之被繼承人林沐霖與 原告之被繼承人魏崑城之250萬元借款債權，而系爭甲抵押 權設定時，僅有存續期間85年10月20日至86年1月20日及違 約金之約定（每逾期1日，1萬元罰20元），並未約定利息及 遲延利息，亦未有何清償日期之約定（見本院卷第27頁、26 7頁）。足見系爭甲抵押權所擔保之系爭甲抵押債權係屬未 定期限之250萬元借款債權，揆諸上開說明，須經林沐霖向 魏崑城催告返還，渠等間消費借貸契約始行終止，而自催告 後1個月以上之期限屆滿，魏崑城即負遲延責任，林沐霖方 有請求之權利，其請求權之消滅時效始得開始起算。 ⑵而被告莊雅慧等7人係於112年9月18日以原告收告民事答辯狀 繕本之32日內催告原告在魏崑城遺產範圍內清償借款250萬 元（見本院卷第255頁至第259頁），原告已於112年9月19日 收受上開書狀乙節，復為原告所不爭，則被告莊雅慧等7人 對原告之借款請求權應於該催告期間屆滿後起算消滅時效期 間，迄今顯然未逾15年。是原告主張系爭甲抵押權所擔保之 該250萬元借款請求權已罹於時效乙節，即非可採。 ⑶原告固主張系爭甲抵押權登記之存續期間自85年10月20日起 至86年1月20日止，則系爭甲抵押權擔保之借款請求權消滅 時效至遲應自86年1月20日起算等等。惟抵押權存續期間之
約定，僅在確認存續期間內所發生之債權，皆為抵押權效力 所及，並非用以約定抵押權人行使債權之期限，原告執此謂 系爭甲抵押權所擔保債權之消滅時效應自系爭甲抵押權登記 存續期間屆滿時開始起算，尚不足採。再者，所謂債權未定 清償期者，債權人得隨時請求清償，其消滅時效應自債權成 立時起算之情形，係針對一般未定期限之債權而言，核與本 件為消費借貸契約，貸與人需定1個月以上之催告返還以終 止消費借貸契約，俟期限屆滿後始得請求借用人返還借款之 情形顯然有別。因此，系爭甲抵押權係一般（普通）抵押權 ，係就已存在特定之債務而為擔保，該抵押權雖訂有存續期 間，惟系爭甲抵押權設定時並未登記消費借貸之清償日期， 則其所擔保之債權，核屬未定清償日期之消費借貸，自應以 借用人於收受上開書狀繕本後32日期限屆滿之日起，始負遲 延責任，被告莊雅慧等7人亦始有請求之權利，其時效期間 ，應自期間屆滿之翌日起算，迄今並未罹於消滅時效。是以 ，縱原告提起本訴時，該250萬元消費借貸之成立已經過15 年之期間，惟因時效未進行，原告仍不得以時效已消滅而抗 辯。
⑷基上，被告莊雅慧等7人於112年9月18日以原告收受民事答辯 狀繕本之32日內催告原告在魏崑城遺產範圍內清償借款250 萬元，原告於112年9月19日收受上開書狀，則原告自112年9 月19日後32日期限屆滿之日起，被告莊雅慧等7人即有請求 返還250萬元借款之權利，時效始得開始進行。是原告主張 系爭甲抵押債權已罹於15年時效而消滅，且依民法第880條 規定，系爭甲抵押權亦消滅等情，均難認有據。又系爭甲抵 押權及系爭甲抵押債權既真實存在，即非對487土地所有權 行使之妨害，則原告依民法第767條第1項中段規定，請求塗 銷系爭甲抵押權之登記，洵不足取。反之，被告莊雅慧等7 人即反訴原告於上述催告期限屆滿之日起，請求原告即反訴 被告應於繼承魏崑城之遺產範圍內給付250萬元，核屬有據 。
肆、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項中段規定及繼承之法 律關係，請求被告張廷英應將系爭乙抵押權登記予以塗銷， 為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁 回。反訴原告請求反訴被告在繼承魏崑城遺產範圍內給付25 0萬元，為有理由，應予准許。
伍、本件本訴與反訴之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及 所提證據，經本院審酌後，於判決結果均不生影響，爰不逐 一論駁，附此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：
㈠本訴部分：民事訴訟法第79條。
㈡反訴部分：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 113 年 3 月 22 日 民事第二庭 法 官 鄭順福
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 113 年 3 月 22 日 書記官 黃子真
附表：
編號 供擔保土地之坐落地段及地號 設定權利範圍 設定義務人 權利人 權利種類 擔保債權總金額（新臺幣） 登記日期 存續期間 1 南投縣○○鄉○○段000地號 全部 魏崑城 林沐霖 抵押權 350萬元 85年10月24日 85年10月20日至86年1月20日 2 南投縣○○鄉○○段000地號 3分之1 魏崑城 張廷英 最高限額抵押權 250萬元 85年1月4日 78年3月3日至88年3月2日