高雄高等行政法院裁定
94年度訴字第626號
原 告 甲○○
被 告 高雄市立高雄高級中學
代 表 人 乙○○校長
上列當事人間因有關教育事務事件，原告不服高雄巿政府中華民
國94年6月9日高巿府法一字第0940028007號訴願決定，提起行政
訴訟。本院裁定如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按原告起訴不合程式或不備其他要件者，行政法院應以裁定 駁回之，行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。次按「 人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或 法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，‧‧ ‧‧得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」「確認行政處分無 效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即 受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完 畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」 分別為同法第4條第1項、第6條第1項所明定。而此所謂行政 處分，依訴願法第3條第1項規定係指中央或地方機關就公法 上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法 律效果之單方行政行為。又按「各級公私立學校依有關學籍 規則或懲處規定，對學生所為退學或類此之處分行為，足以 改變其學生身分及損害其受教育之機會，此種處分行為應為 訴願法及行政訴訟法上之行政處分，並已對人民憲法上受教 育之權利有重大影響。人民因學生身分受學校之處分，得否 提起行政爭訟，應就其處分內容分別論斷。如學生所受處分 係為維持學校秩序、實現教育目的所必要，且未侵害其受教 育之權利者（例如記過、申誡等處分），除循學校內部申訴 途徑謀求救濟外，尚無許其提起行政爭訟之餘地。反之，如 學生所受者為退學或類此之處分，則其受教育之權利既已受 侵害，自應許其於用盡校內申訴途徑後，依法提起訴願及行 政訴訟。」業經司法院釋字第382號解釋理由書揭示在案。 故學校對於學生所為之行為是否得為行政救濟，端視其性質 而定，如屬發生對人民憲法上受教育權利有重大影響之法律 效果者，應認其為行政處分，相對人得對之提起行政救濟， 若僅屬維持學校秩序，實現教育目的所必要，而未達侵害學 生受教育權利者，則無許其提起行政爭訟之餘地，合先敘明
。
二、本件原告起訴意旨略以：原告於民國（下同）93年8月間將 頭髮染為黃褐色，93年9月24日遭被告之教官約談，告知此 舉違反校規。嗣於93年9月27日，被告以原告違反被告訂定 之學生獎懲規定第6條第21款，記警告2次。原告於94年2月 14日提起申訴，經申訴評議決定：「維持獎懲會原來之處分 決議」。原告不服該決定，乃於94年4月4日提起訴願，請求 撤銷被告之決議。惟於94年6月10日收受高雄巿政府訴願決 定書，表示其非行政處分，以程序上不合法而予駁回。惟被 告所訂定之學生獎懲規定第6條第21款之髮禁校規，於法律 性質上屬「營造物利用規則」，因其中牽涉學生基本權利與 身份改變之可能，故為法規命令（授權命令）。而被告所為 之「髮禁」規定，限制在校學生之基本權利，並無任何法律 授權基礎，已明顯地違反法治國原則中基本的法律保留原則 及比例原則。雖然依據司法院釋字第382號解釋，似乎限制 了各級學校機關其懲處規定之救濟適用範圍以改變其學生身 分並損及其受教之機會，單一警告處分似乎並無足以改變其 學生身分並損及其受教之機會，然其亦未明文排除之。倘若 僅以將改變其學生身分並損及其受教之機會之懲處規定，作 為行政處分而可受司法審查，此舉不只將造成學校內絕大多 數的懲戒規定以及各種限制學生權利義務之規範，無法獲得 法律審查與救濟，甚至即使已明顯不符合教育目的、違反各 種法治國原則，也仍長存於學校，特別權力關係仍深植於學 生生活的各種面向中。是故，原告期望鈞院能擴張適用該號 解釋保障學生權利之意涵，也符合行政法上有侵害就有救濟 之原則，以及教育基本法中保障學生權益受侵害之救濟權利 ，作出有利維護學生人權之審議。為此，起訴求為判決（一 ）先位聲明：請求撤銷被告學生獎懲規定第6條第21款：「 違犯校規情節輕微且合於下列規定之一者，應予記警告：． ．二一、頭髮染色、捲髮、奇形怪狀者」之規定及撤銷被告 於93年9月27日對原告所為因違反被告學生獎懲規定第6條第 21款之警告2支處分。（二）備位聲明：請求確認被告學生 獎懲規定第6條第21款之規定，因限制人民權利且缺乏法律 授權，應為無效等語。
三、本院查：
（一）按關於學生與公立學校在學關係，過去傳統上視為行政法 上之特別權力關係，在此特別權力關係基礎下，因而認為 特別關係屬於一種免於法支配之行政領域，不適用依法行 政與法律保留之原則，在此領域內，無法規亦無行政處分 之存在（參照學者翁岳生著「行政法與現代法律國家」第
138、139頁）。因此，特別權力之相對人，對於行政主體 之行為，原不得提起行政救濟。惟此特別權力關係形成法 治國家之空白，德國Carl Hermann Ule教授之理論乃將特 別權力關係，區分為「基礎關係」與「經營關係」，有關 特別權力關係之發生、消滅事項發生，為「基礎關係」事 項，例如：公務員之任命、免職、學生的入學與退學；至 於其他公行政為達成特別權力關係之目的，而所為的其他 對內部行為措施，則為「經營關係」事項，例如：長官對 於下屬的勤務指示、學校對於學生服裝及作息之規定。該 說進而認為其中對影響相對人利益較大的「基礎關係」， 應適用法律保留及權利保護，以保障相對人之基本權利； 對於影響相對人利益較小之「經營關係」，無須法律規定 ，亦無法律救濟，以維持行政內部秩序與達成行政目的（ 參照學者許育典著，在學關係之法律性質，收於台灣行政 法學會主編，行政法爭議問題研究（下）第1334、1335頁 ）。觀諸我國過去學說及實務見解，公立學校與學生間之 關係，向來皆認為屬於「營造物利用關係」，並屬於「特 別權力關係」之一種。最高行政法院41年判字第6號判例 ，學生受學校之處分，並不能按照訴願程序，提起訴願（ 學者陳敏先生著，行政法總論二版，第208頁參照）。原 將公立學校與學生之法律關係排除行政爭訟之外。惟此之 見解在前揭司法院釋字第382號解釋已作修正。又「關於 學校與學生間的關係，依據前述司法院釋字第382號解釋 認為『各級學校依有關學籍規則或懲處規定，對學生所為 退學或類此之處分行為，足以改變其學生身分並損及其受 教育之機會，自屬對人民憲法上受教育之權利有重大影響 ，此種處分行為應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分。 受處分之學生於用盡校內申訴途徑，未獲救濟者，自得依 法提起訴願及行政訴訟．．．。』，『惟如學生所受處分 係為維持學校秩序、實現教育目的所必要，且未侵害其受 教育之權利者（例如記過、申誡等處分），除循學校內部 申訴途徑謀求救濟外，尚無許其提起行政爭訟之餘地．． ．。』由此看來，司法院釋字第382號解釋仍認定此種利 用關係為特別權力關係，並且顯然係依德國Ule教授所提 出之『基礎關係與經營關係理論』的區分方式，來解決是 否對特別權力關係中之相對人，開放救濟管道之問題。易 言之，僅涉及創設、變更與終止該特別權力關係而生的法 律關係即『基礎關係』的措施，才會被認定為行政處分， 有司法救濟管道。」（學者李建良等合著「行政法入門初 版」第328頁參照），是若僅為其他公行政為達成特別權
力關係之目的，所為的其他對內部行為措施即「管理關係 」，則非司法審查之範圍，自不得提起行政救濟。（二）查本件原告於93學年暑期經轉學考入被告學校就讀，於93 年8月13日報到，被告分別於93年9月24日及同年月27日規 勸原告將染色之頭髮染回原色未果後，核認原告違反被告 所訂定之學生獎懲規定第6條第21款規定，乃依同條款規 定處原告警告2次。嗣94年2月14日原告向被告申訴，案經 被告學生申訴評議委員會評議（下稱申評會）決議，維持 原處分。原告不服該決議，乃向高雄巿政府提起訴願，亦 經訴願決定以「按被告訂定之學生申訴實施要點第4點以 觀，學生得提起訴願者，僅限於於輔導轉學申訴案所為之 處分，至警告處分則純為學校之管理措施，僅得向申評會 申訴，不得提起訴願，故本案不屬訴願救濟範圍內之事項 」為由，而從程序上決定訴願不受理等情，有被告94年3 月3日93學年度第2學期932001案學生申訴委員會會議記錄 、被告94年3月8日學生申訴評議決定書、高雄巿政府訴願 決定書等附於訴願卷可稽，洵堪認定。而本件原告所爭執 者，係其受記警告2次之處分，核該事項係屬學校為維持 學校秩序及實現教育目的所為校內訓導行政措施，該措施 尚不足以改變原告學生身分並損及其受教育之機會，與退 學或類此之處分尚屬有間，故被告基於該項行政措施所為 任何決定均非行政處分，自非得依行政爭訟程序請求救濟 ，訴願決定從程序上不予受理，揆諸前揭說明，並無不合 。是本件原告起訴有關先位聲明請求撤銷被告學生獎懲規 定第6條第21款之規定及被告於93年9月27日對原告所為警 告2支處分部分，即為不合法，應予駁回。另本件有關原 告備位聲明部分，係請求確認被告學生獎懲規定第6條第 21款規定，因限制人民權利且缺乏法律授權，應為無效云 云。觀諸原告此部分之起訴，既非屬於行政訴訟法第6條 第1項所規定確認訴訟之三種類型，即（1）確認行政處分 無效之訴（2）確認公法上法律關係成立或不成立（存在 或不存在）之訴（3）確認已解消行政處分為違法之訴。 揆諸前揭說明，則原告此部分之起訴，亦屬於法不合，應 予駁回。又原告之訴既因程序上不合法，予以駁回，則原 告之實體上之主張及陳述，自無庸審酌，併此敍明。四、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法 第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 28 日 第一庭審判長法 官 呂佳徵
法 官 林勇奮
法 官 蘇秋津
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）；並應預繳送達用掛號郵票6份（每份34元）。
中 華 民 國 94 年 11 月 28 日 書記官 涂瓔純