臺灣桃園地方法院民事簡易判決
112年度桃簡字第1306號
原 告 張含笑
訴訟代理人 蕭萬龍律師
複代理人 邱馨儀律師
鄭哲維律師
被 告 陳郭金梅
陳春富
陳春方
陳春湖
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國113年3月
14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認如附表所示之不動產，於民國七十一年七月九日以桃字第Ο三Ο六五一號登記，設定擔保債權總金額新臺幣伍拾萬元最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
被告應就如附表所示抵押權辦理繼承登記後予以塗銷。訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、被告均經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核 無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其 一造辯論而為判決。
二、原告主張：緣訴外人楊秋桂於民國（下同）71年7月9日將附 表所示之不動產（下稱系爭土地）設定不定期限之最高限額 抵押權（下稱系爭抵押權）與陳國揚（前於82年5月9日歿） ，擔保陳國揚與訴外人張松永間之債權，然陳國揚與張松永 間實際並無任何債權債務關係，系爭抵押權已設定逾30年， 陳國揚亦於82年5月9日死亡，陳國揚之繼承人即被告皆無拋 棄繼承，嗣訴外人楊秋桂於111年4月29日將系爭3筆土地出 售予原告，並已於同5月17日辦理所有權移轉登記，而系爭 抵押權存續期間為不定期限，原告起訴請求確定系爭抵押權 擔保之債權及終止系爭抵押權設定之意思表示，爰依民法第 第767條第1項及繼承之法律關係訴請確認系爭抵押權所擔保 之債權不存在，並請求被告應就系爭抵押權辦理繼承登記後 予以塗銷等語。並聲明：如主文第一、二項所示。三、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀
為任何聲明或陳述。
四、本院得心證理由:
㈠原告主張之前揭事實，業據其提出系爭土地登記第一類謄本 、陳國揚之繼承系統表及除戶謄本、被告之戶籍謄本為證（ 見本院卷第36至57頁），經核與其所述相符，復經本院依職 權調取前案判決全卷核閱無誤；又陳國揚之繼承人經查無拋 棄繼承或限定繼承乙情，有家事事件公告查詢結果在卷可查 （見本院卷第30頁）；而被告4人均於相當時期受合法通知 ，皆未於言詞辯論期日到場爭執，亦均未提出任何書狀以供 本院斟酌，本院綜合調查證據之結果及全辯論意旨，堪認原 告之主張為真實。
㈡按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行 為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其 物權，此觀諸民法第759條規定甚明。而塗銷抵押權登記將 使抵押權歸於消滅，性質上核屬處分之行為，故抵押權人已 死亡者，依民法第759條規定，其繼承人自非經登記，不得 塗銷抵押權登記，在該繼承人為被告之情，為求訴訟經濟， 原告可就請求繼承登記及塗銷抵押權登記一併提起訴訟，即 以一訴請求該死亡抵押權人之繼承人辦理繼承登記，並請求 該繼承人於辦理繼承登記後塗銷（最高法院68年度第13次、 70年度第2次民事庭會議決議意旨參照）。經查，系爭土地 登記之抵押權人陳國揚已於原告起訴前死亡，被告4人為其 繼承人，尚未辦妥繼承登記，有繼承系統表、戶籍謄本及土 地登記第一類謄本等在卷可參(見本院卷第36至57頁），是 原告訴請被告於塗銷前，就繼承取得其被繼承人陳國揚之系 爭抵押權辦理繼承登記，即屬有據。
㈢次按普通抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不 發生，則普通抵押權自不能單獨而存在，故普通抵押權之成 立，以債權已存在為前提，債權若不存在，普通抵押權亦不 成立（最高法院83年度台上字第2041號判決意旨參照）。又 所有人對妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1 項中段亦有明文。再確認法律關係不存在之訴，如被告主張 法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上 字第170號判決意旨參照）。換言之，若原告提起消極確認 之訴，依舉證責任之分配原則，應由主張法律關係存在之人 即被告，負舉證之責。而負舉證責任之當事人，須證明至使 法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明之責，苟應 負舉證責任之當事人，不能舉證，以證實其主張之事實為真 實，即應受不利之認定。經查，本件原告主張系爭抵押權所 擔保之債權不存在，乃主張消極事實，自應由被告等就系爭
抵押權所擔保之債權存在之積極事實負舉證之責任，然被告 並未舉證，則原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，應 堪認定，且基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即失所依附而 不存在，況系爭抵押權所擔保之債權，既經前案判決確認不 存在，是原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，為 有理由，並得依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷 系爭抵押權之登記。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定及繼承法律關 係，訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告 辦理繼承登記後將系爭抵押權予以塗銷，均為有理由，應予 准許。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。中 華 民 國 113 年 3 月 28 日 桃園簡易庭 法 官 汪智陽
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 113 年 3 月 28 日 書記官 陳家蓁
附表：
編號 土地座落 地目 面積 （平方公尺） 權利範圍 1 桃園市○○區○○段000地號土地 甲建 5.04 1/5 2 桃園市○○區○○段000地號土地 甲建 11.71 1/5 3 桃園市○○區○○段000地號土地 甲建 2,171.27 1/5