最高法院刑事判決
113年度台上字第947號
上 訴 人 戴伯霖
選任辯護人 余俊儒律師
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國11
2年11月9日第二審更審判決（112年度上更一字第75號，起訴案
號：臺灣桃園地方檢察署108年度少連偵字第186號，追加起訴案
號：同署110年度蒞追字第4號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以上訴人戴伯霖經第一審判決依想像競合犯之規 定，從一重論處上訴人犯三人以上共同詐欺取財2罪刑（即 第一審111年3月23日判決〈即上訴審判決所稱判決B〉附表一 編號2、3所示之罪，其中編號2另想像競合犯組織犯罪防制 條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、洗錢防制法第14條 第1項之一般洗錢罪；編號3另想像競合犯一般洗錢罪）後， 上訴人及檢察官均明示僅就前開所示之罪量刑部分提起上訴 ，經原審審理結果，因而撤銷第一審判決關於上訴人如原審 判決附表（下稱附表）編號㈨、㈩「原審宣告之罪名及刑（不 含沒收）」欄所示之刑部分暨定應執行刑部分，改判仍處如 其附表編號㈨、㈩「本院宣告刑」欄所示之刑，及定應執行刑 （另上訴人被訴第一審111年3月23日判決附表六、附表七部 分，業經原上訴審維持第一審諭知無罪而確定）。已敘述其 量刑審酌之依據及裁量之理由。
三、上訴意旨略以：
㈠上訴人僅參與附表編號㈨、㈩犯罪事實，僅擔任外圍「收水」 工作，共同被告林志翰參與附表編號㈠至犯罪事實，除擔任 「收水」外，另負責發放人頭帳戶提款卡，上訴人犯罪次數 、情節，均較林志翰為輕。且原審審理期間，林志翰均無正
當理由未到庭，上訴人則遵期到庭，犯後態度、出庭狀況優 於林志翰。遽原審判決結果，林志翰刑度從應執行有期徒刑 5年減為2年，上訴人從應執行有期徒刑2年減為1年4月，顯 未考量其等對犯罪事實之參與程度、次數、分攤之態樣等， 依比例原則予以減刑及論罪科刑，致刑罰有輕重失衡而有不 適用罪刑相當及量刑衡平原則之違背法令。
㈡上訴人於原審及上訴審均請求依刑法第59條規定酌減其刑， 原判決漏未審酌上訴人請求及所提證據，復未說明不適用前 開規定之理由。
㈢原判決認定上訴人於原審自白犯罪，應適用修正前洗錢防制 法減輕其刑之規定，並無裁量是否減刑之空間。然原判決於 刑之減輕事由説明欄㈡記載「依修正前洗錢防制法第16條第2 項規定原應減輕其刑，惟被告所犯一般洗錢罪係屬想像競合 犯其中之輕罪，是就被告此部分想像競合輕罪得減刑部分， 爰依刑法第57條規定，於量刑時一併衡酌」。顯誤認「應」 減刑之規定為「得」減刑，且於原判決撤銷改判之理由欄內 漏未説明究竟有否對上訴人減輕其刑而使上訴人獲科刑減讓 之寬典，自形式上觀察，其論罪科刑之結果仍屬不利於上訴 人，難謂無判決理由不備及量刑審酌未盡之違法。 ㈣上訴人歷審均表達希望與告訴人和解，並請求傳喚告訴人， 原審即應傳喚告訴人到庭，並給予兩造面對面洽談和解之機 會。原審雖檢附空白調査表，傳喚告訴人到庭，詢問各該被 害人有無和解意願，然被害人等均未到庭或書面表示意見， 原審即應就此事實曉諭上訴人，並詢問上訴人是否提出和解 計畫或方案，否則上訴人何能在被害人畏懼不敢或不知到庭 情況下獲得與告訴人洽談和解之機會？原審捨此不為，率以 上訴人於辯論終結前仍未提出具體填補告訴人所受損害之計 畫或方案，難認上訴人有積極尋求與各該告訴人和解或賠償 其等損失之情事，遽為不利上訴人之認定，難昭折服，有欠 允當，有判決不備理由及應於審判期日調査之證據而未予調 查之違背法令。
四、刑之量定（含定應執行刑），屬法院得依職權自由裁量之事 項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第 57條各款所列事項，在法定刑度內予以裁量，且與罪刑相當 等量刑原則無違，即難謂違法。而是否有刑法第59條，犯罪 之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減 輕其刑規定之適用，係屬事實審法院自由裁量之事項，倘經 裁量結果認無上開規定之適用，亦無違法可言。 ㈠原判決載敘綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並說明上 訴人雖於偵查及第一審審理時否認犯行，然於原審審理時終
能坦承犯行，並自白洗錢犯行，復考量附表編號㈨所載告訴 人即被害人周○○所受之損害，因與同案被告周明鴻成立和解 而得以填補，且其於上訴審到庭表示：希望可以把我受騙的 錢賠償給我，周明鴻有跟我和解，把這筆錢還給我了，可以 給在庭被告比較輕的處罰等語，至其餘被害人，經原審於傳 喚被害人之相關訴訟文書，檢附空白調查表，詢問各該被害 人有無和解意願，被害人等均未到庭或書面陳述意見，且上 訴人雖表示有意願與各該被害人和解，然迄於原審辯論終結 前仍未提出具體填補被害人所受損害之計畫、方案，難認上 訴人有積極尋求與各該被害人和解或賠償其等損失之情事， 兼衡其智識程度、生活狀況等各情，在罪責原則下適正行使 其量刑之裁量權，量處其附表編號㈨、㈩「本院宣告刑」欄所 示之刑，並重為審酌後改定較低之執行刑，核其量定之刑罰 ，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，所定之執行刑非以累 加方式，給予適當之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍 ，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情 形。至於同案被告因所犯情節或量刑審酌條件有別，基於個 案拘束原則，自不得比附援引共犯之量刑或所定應執行刑， 執為原判決有違背法令之論據。上訴意旨執以指摘原判決量 刑不當，亦非適法之第三審上訴理由。
㈡原判決事實及理由欄二、刑之減輕事由說明㈡已敘明上訴人於 原審審理時自白本件洗錢犯行，原應依修正前洗錢防制法第 16條第2項規定減輕其刑，然因所犯一般洗錢罪係屬想像競 合犯其中之輕罪，因就上訴人此部分輕罪得「適用上開應」 減刑部分，依刑法第57條規定於量刑時一併衡酌（見原判決 第3頁）。且於事實及理由欄四、科刑、定刑及不予宣告緩 刑之說明欄敘明審酌上訴人雖於偵查、第一審審理時否認犯 行，惟於原審審理時終能坦承犯行，並自白洗錢犯行等旨， 就上訴人自白洗錢犯行應予減刑乙情於量刑時一併審酌，雖 未詳盡記敘減刑細節，亦僅行文簡略，無礙其量刑審酌之判 斷，難謂有濫用其裁量權之違法情形，自不得僅摭拾原判決 未詳予記敘或用語稍未精準，執以指摘原判決量刑違法、理 由欠備。
㈢應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定， 故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴 之理由。原審審酌上訴人所犯之情狀，無可憫恕之事由，未 依該條規定酌減其刑，縱未說明不予酌減之理由，並不違法 。
㈣刑事訴訟法第271條之4第1項「法院於言詞辯論終結前，得將 案件移付調解（或依被告及被害人之聲請，於聽取檢察官、
代理人、辯護人及輔佐人之意見後，轉介適當機關、機構或 團體進行修復）」之規定，係刑事程序體現「修復式司法」 理念之一環，揆其立法目的係期能藉由有建設性之參與及對 話，在尊重、理解及溝通之氛圍下，尋求彌補被害人之損害 、痛苦及不安，以真正滿足被害人之需要，並修復因衝突而 破裂之社會關係，故授權法院斟酌被告、被害人或其家屬進 行調解之意願，以及達成調解之可能性與適當性，而得使用 既有之調解制度，將案件移付調解（或轉介修復）等旨，可 知此項制度規範之宗旨，主要係以被害人之權益保障為中心 ，而非為促成被告之量刑利益，且被害人之意願（包括至少 不反對之情形）厥係進行「修復式司法」程序之前提指標。 倘法院已斟酌卷內可考之被害人意願，並盱衡達成調解之可 能性及適當性等條件後，認無必要進行「修復式司法」程序 ，而未將案件移付調解（或轉介修復）者，尚無違法可言， 亦不影響判決結果，自不容當事人任意指摘訴訟程序違法， 而據為第三審上訴之合法理由。依卷內資料，原審法官於民 國112年7月27日製作審理單時，已批示於製作112年9月12日 準備程序期日傳票時檢附詢問被害人有無和解意願調查表， 稽之該表記載：「本次為準備程序，因被告表示有調解意願 ，若台端亦有調解意願，請於112年8月21日前填寫本調查表 並寄回或傳真至臺灣高等法院惠股。」然未有何被害人依限 期填寫調查表寄回或回傳至院（見原審卷第109至111頁）， 此情原審選任辯護人於112年9月11日向原審繳費申請複製電 子卷證閱卷後亦得悉其情（見原審卷第283頁），各被害人 既未依限期填寫調查表寄回或傳真至院，應已表達其暫不願 與上訴人調解之意向，自不能認原審未予協助上訴人與各被 害人洽談和解為不當。上訴意旨徒執前詞，任意指摘原審所 踐行之訴訟程序違法以致量刑失當，並有調查未盡云云，依 上揭說明，洵屬誤解，亦非第三審上訴之適法理由。五、綜上及其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧 ，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及原審量刑職權之 適法行使，漫以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認其上訴為 違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 113 年 3 月 7 日
刑事第一庭審判長法 官 林勤純
法 官 劉興浪
法 官 黃斯偉
法 官 劉方慈
法 官 李麗玲
本件正本證明與原本無異
書記官 盧翊筑
中 華 民 國 113 年 3 月 11 日