最高法院刑事判決
113年度台上字第785號
上 訴 人 李志銘
選任辯護人 蔣昕佑律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國112年10月11日第二審判決（112年度上訴字第2289號
，起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵緝字第3556號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴 訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之 程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審關於論處上訴人李志銘如原判決附表 （下稱附表）一編號⒈至⒐所示販賣第二級毒品9罪刑，並定 應執行刑及諭知相關沒收、追徵之判決，駁回上訴人在第二 審之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由。三、原判決已說明係依憑證人即購毒者許雅玉、彭雪蘭於偵查中 檢察官訊問時具結證述如何於附表一各編號所載時、地，分 別向上訴人購買甲基安非他命7次、2次等情，佐以上訴人與 許雅玉、彭雪蘭間以所持用手機門號聯繫相約見面並以如附 表二所載「那個」、「柚子」、「找朋友」、「禮盒」、「 看電影」等暗語聯絡交易毒品之種類、數量、價錢及如何付 現、匯款完成交易毒品等通訊監察譯文之對話內容，及上訴 人亦坦承上開持以手機門號之對話內容暨相約聯繫、會面等 不利己之部分供述，暨卷內相關匯款明細等證據資料，相互 印證，斟酌取捨後，經綜合判斷而認定上訴人確有上開犯行 。並敘明上訴人如何確有販賣甲基安非他命給許雅玉、彭雪 蘭以賺取價差或毒品量差等營利意圖之論據。復載敘許雅玉 、彭雪蘭於偵、審中之具結指證，何以均無挾怨誣指之動機 而皆具有憑信性之論據。另就上訴人否認犯行，辯稱係伊先 前向許雅玉、彭雪蘭借錢，許雅玉、彭雪蘭才還錢或轉帳匯
還等語，如何均與卷內事證不符均不足採信，卷內其他有利 於上訴人之證據，如何皆不足作為有利之證明各旨，亦於理 由內予以說明、指駁甚詳。所為論斷，俱有卷存事證足憑， 並無認定事實未憑證據之情形。又上開卷證資料，足以擔保 證人許雅玉、彭雪蘭指證事實之憑信性，並非僅憑其等單一 之證述，即為不利上訴人之認定，亦無上訴人上訴意旨所指 證據調查職責未盡、適用補強、經驗、論理等證據法則不當 等違誤，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指 摘為違法。
四、刑之量定及酌定應執行之刑期，係實體法上賦予法院得為自 由裁量之事項，如其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其 權限，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，即 不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決已說 明第一審係以上訴人責任為基礎，審酌其9次販賣毒品之對 象為2人，9次販賣毒品的數量1或2公克、價金為新臺幣（下 同）3千元至7千元不等、未扣案犯罪所得合計4萬4千元，前 曾有違反槍砲彈藥刀械管制條例、施用毒品等前科，且未能 坦然面對自己錯誤之犯後態度，及自陳國中畢業，從事清潔 工，月薪約3萬元，與朋友同住之家庭經濟生活狀況等一切 情狀，分別量處有期徒刑7年2月（3罪）、7年3月、7年4月 （4罪）、7年5月，並定應執行有期徒刑9年，既未逾越行為 時之法定刑度及刑法第51條第5款規定範圍，且無違公平正 義而予維持及補充說明理由。核其所為刑之量定均已從輕， 並未違背比例原則、罪刑相當原則，自屬原審刑罰裁量權之 適法行使，亦不容任意指摘為違法。又刑法第59條酌量減輕 其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再 予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其 所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣 意為之，且刑法第59條酌減其刑之規定，亦為法院得自由裁 量之事項，原判決未依該規定對上訴人酌減其刑，亦無違法 可指。
五、憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品危害防制條例第4 條第1項規定在適用於「無其他犯罪行為，且依其販賣行為 態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個 案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」個案 之範圍內，不符憲法罪刑相當原則而違憲，並未宣告該罪法 定刑違憲失效，係就個案採適用上違憲之違憲宣告模式，即 仍維持該規定之法規範效力，且僅在適用於兼具上開列舉特 徵之「情輕法重」個案之範圍內，始違反憲法罪刑相當原則 。前開憲法法庭判決之效力，僅限主文及其主要理由，並僅
以宣告適用上違憲之範圍為限，於此之外無從比附援引於其 他販賣毒品罪，或單以該判決為據，置刑法第59條所設要件 於不顧，逕適用該條規定減刑。蓋因解釋憲法並就法規範之 合憲性為審查，而為合憲與否之宣告，係憲法法庭專有之權 力，其行使且須謹守權力分立之界限。法院如就個案應適用 之法律有違憲確信，自應依法聲請憲法法庭為合憲性之審查 ，尚不得以類推適用或比附援引憲法法庭判決之方法，解免 其聲請義務，或任意擴張憲法法庭判決效力，逸脫法之拘束 。從而自無比照憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨於本 案販賣第二級毒品9罪擴散適用刑法第59條規定之餘地，亦 不容任意指摘為違法、違憲。
六、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂：原審就證人許雅玉 、彭雪蘭之指證，及卷附通訊監察譯文之對話內容，均未詳 予調查釐清，且欠缺補強證據，又不採信伊之辯解，遽為不 利之認定，要屬違法；復未參酌憲法法庭112年憲判字第13 號判決意旨，適用刑法第59條規定酌減其刑，亦屬違法等語 。經核係憑持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實 審法院取捨證據與自由判斷證據證明力及刑罰裁量之職權適 法行使，徒以自己之說詞，就相同證據為不同評價，任意指 為違法，或就不影響判決之枝節事項，執為指摘，均與法律 規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違 背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 3 月 13 日 刑事第八庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 莊松泉
法 官 周盈文
法 官 劉方慈
法 官 梁宏哲
本件正本證明與原本無異
書記官 張齡方
中 華 民 國 113 年 3 月 19 日