最高法院刑事判決
113年度台上字第779號
上 訴 人 吳雪鈴
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國112年11月14日第二審判決（112年度上訴字第4211號，起
訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第4979號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。本件第一審判決認定上訴人吳雪鈴有如其 事實欄所載透過住處監視器辨識來者身分，協助曾語杰(經 法院通緝中)販賣第二級毒品予喬裝購毒者之警員而未遂之 犯行，論以幫助販賣第二級毒品未遂罪，於依刑法第25條第 2項關於未遂犯及同法第30條第2項關於幫助犯之規定遞減其 刑後，處有期徒刑2年10月。上訴人不服而明示僅對於上開 判決之量刑部分提起第二審上訴，原審乃以第一審判決所認 定關於上訴人之前揭犯罪事實及論罪作為其量刑審查之基礎 ，認為第一審判決前開科刑並無違法或不當，遂予以維持而 駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其如何審查第一審判決 刑罰裁量之理由，俱有卷存證據資料可資覆按。二、上訴人上訴意旨略以：第一審判決疏未審酌案發當日伊因擔 心情緒不佳之曾語杰尋短，在承租之房屋內與其相約見面， 同時因該屋租約將屆滿，為日後交屋而忙於打掃，並未留意 曾語杰在屋內之行為，復因習慣使然及本於待客之道，而上 前查看監視器，暨陪同曾語杰下樓探望訪客，並無幫助曾語 杰販賣毒品之意圖。又伊因住處監視器主機失竊，及警方提 出喬裝購毒交易過程之密錄檔案不甚清晰，經與辯護人商討 後，認為案情對伊不利，乃聽從其建議而認罪以爭取緩刑， 請求考量伊仍須照顧父母及子女，不宜入監服刑，從輕量刑 並諭知緩刑。又民國112年10月31日之辯論期日，伊因道路 塞車而無法到庭，已將此事告知原審之選任辯護人，原審仍 以無正當理由不到庭，逕行判決，亦有欠當云云。
三、惟刑罰之量定，係實體法上賦予事實審法院在法定範圍內得 依職權自由裁量之事項，苟符合規範體系及目的，於裁量權 之行使無所逾越或濫用，而無明顯違背公平、比例及罪刑相 當原則者，即不得任意指摘為違法，而執為合法之第三審上 訴理由。原審以第一審判決係以上訴人之責任為基礎，並依 刑法第57條各款所列事項，審酌包括如上訴人前揭上訴意旨 所示家庭因素等相關情狀，量處有期徒刑2年10月，尚稱妥 適，因而予以維持，已說明其理由甚詳。核未逾越或濫用法 律賦予刑罰自由裁量之權限，亦無明顯違背公平、比例及罪 刑相當原則之情形，自不得任意指為違法。至於上開科處之 刑期已不符合宣告緩刑之前提要件（即受2年以下有期徒刑 之宣告)，亦無從宣告緩刑。又卷查原審審判長指定審判期 日為112年年10月31日上午10時30分，上訴人於同年10月16 日下午2時43分親自簽收該審判期日之傳票，有送達證書及 報到單等在卷可憑。則原審因上訴人於審判期日經合法傳喚 ，無正當理由不到庭，乃不待其陳述，逕行判決，其踐行之 訴訟程序，於法無違。上訴意旨雖謂其係因道路塞車之故而 遲誤該審判期日云云，然並未提出確實之證據資料以供參酌 ，則其空言指摘原審所為一造辯論判決之程序不合法，顯非 依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。此外，原判 決已說明上訴人於原審明示僅就第一審判決之量刑部分提起 上訴，原審審判範圍不及於上訴人未明示上訴之犯罪事實、 罪名及沒收等部分。上訴人於法律審之本院主張其並無幫助 他人販賣第二級毒品之意圖，而爭執本件犯罪事實云云，顯 係對於不在原審審判範圍之犯罪事實部分提起第三審上訴， 自非合法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴意旨所云，並 未依據卷內資料具體指摘原判決上揭論斷究有如何違法或明 顯不當之情形，徒就原審刑罰裁量職權之適法行使，以及原 判決已詳細說明之事項，任意指摘，顯不足據以辨認原判決 已具備違背法令之形式，揆諸首揭規定及說明，其上訴為違 背法律上之程式，應予駁回。至上訴人所提起之本件上訴既 應從程序上駁回，則其請求本院改判從輕量刑並諭知緩刑一 節，即屬無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 3 月 14 日 刑事第九庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林英志
法 官 蔡憲德
法 官 張永宏
法 官 林靜芬
本件正本證明與原本無異
書記官 林祐辰
中 華 民 國 113 年 3 月 19 日