最高法院刑事判決
113年度台上字第762號
上 訴 人 陳政雄
上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華
民國112年10月18日第二審更審判決（112年度上更一字第2號，
起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署109年度偵字第4313號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。
理 由
一、原判決認定○○縣○○鄉（下稱○○鄉）○○段38、38之1、38之2、 39地號土地（下合稱本案土地），均屬行政院依水土保持法 、山坡地保育利用條例核定公告之山坡地，及森林法規定之 林地，且同段38之2地號土地上有森林主產物茄苳樹1棵（下 稱本案茄苳樹），上訴人陳政雄明知田武光、陳春成等人在 現場所指出售及許可移植之茄苳樹，與卓溪鄉公所函文准予 移植之茄苳樹明顯非同一棵，且周遭為山坡地，林木叢生， 可預見本案茄苳樹係坐落在他人之林地上，而非田武光共有 之同段41地號土地（下稱41地號土地）範圍內，對挖掘本案 茄苳樹縱發生竊取他人所有山坡地上森林主產物之結果，仍 不違背其本意，與田武光、陳春成共同意圖為自己不法之所 有，結夥二人以上、僱使他人、使用車輛犯竊取森林主產物 、違反水土保持法及山坡地保育利用條例之犯意聯絡，未擬 具水土保持計畫送請主管機關核定，僱用不知竊取森林主產 物之情之謝明吉、伍偉龍、伍偉麒及陳英崇等人，擅自於本 案土地占用及修建長約150公尺、寬4.5公尺之道路使用，致 生水土流失，並裁鋸、挖掘本案茄苳樹而竊取等犯行，因而 撤銷第一審之判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論 處上訴人犯修正前森林法第52條第1項第4款、第6款之結夥2 人以上，僱使他人、使用車輛搬運而竊取森林主產物罪刑。 固非無見。
二、惟查：
㈠有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理 由，為刑事訴訟法第310條第2款所明定。故事實審法院於卷 內有利及不利被告之證據併陳時，如何取捨而為適合於事實 之認定，應詳予論列其取捨判斷之理由，否則即難謂無判決 不備理由之違誤。又對於案內與待證事實有重要關係，而屬
依法應予調查之證據，如未依法調查或雖已調查而未調查明 白，即與證據未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審 判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈡卷查上訴人於原審審理時，故坦承有違反水土保持法之非法 開發使用致水土流失犯行，惟否認本件竊取森林主產物犯行 ，辯稱：其支付新臺幣（下同）55萬元向陳春成購得本案茄 苳樹，並不知本案茄苳樹係國有林地之森林主產物，無不法 所有意圖等語。原判決理由固採憑卓溪鄉公所函文（下稱移 植函），證人蘇維俊於偵查中之證述，及證人劉國能、陳春 成於原法院前審審理時所為部分不利於上訴人之證詞，資為 認定上訴人可預見本案茄苳樹非位在41地號土地範圍，對挖 掘本案茄苳樹，縱發生竊取他人林木之結果，仍容任其發生 之部分論據（見原判決第9至13頁）。惟稽諸卷內筆錄，陳 春成於原法院前審審理時證稱：其向田武光買3棵茄苳樹， 田武光說這3棵茄苳樹都是他阿公種的，都在他的土地上， 當初介紹人劉恭清好像有地籍圖，其看不懂，之前看過地主 有田武光的名字，沒有測量過，不知道本案茄苳樹實際是在 國有地上。之後其帶上訴人看樹時，地主田武光沒有到場， 其係以1棵55萬元賣給上訴人，已經收25萬元等語（見原法 院前審卷第285、287至291、294、296、301頁）；劉國能於 原法院前審審理時證稱：伊與陳春成、上訴人去看本案茄苳 樹時，陳春成說是私有地主的，不知道是國有林地，從頭到 尾都沒有見過地主等語（見原法院前審卷第304、306至307 頁）。另田武光於警、偵訊時供稱：劉恭清及買家（指陳春 成）都不知道挖的這棵茄苳樹是在國有土地上，伊認為大棵 茄苳樹的價格最好，所以就騙劉恭清及買家核准的就是這棵 大的；不認識上訴人等語（見警卷第6頁，偵卷一第136頁） 。倘若田武光、陳春成、劉國能此部分所述可信，上訴人係 經由陳春成購得本案茄苳樹並已支付部分價金，且陳春成未 曾告知本案茄苳樹位在國有土地上，則上訴人所辯係花錢價 購本案茄苳樹，無不法所有意圖乙節，似非全屬無據。原判 決既採陳春成、劉國能於原法院前審審理時之證述資為上訴 人論罪之部分依據，復未綜以其等先後證述之全般意旨為完 備之論證，對於陳春成、劉國能同時證稱當時上訴人不知本 案茄苳樹位在國有林地等旨，所為有利於上訴人之證述，未 為取捨判斷之說明，僅擷取部分證述內容，遽為前述不利於 上訴人之論斷，難謂無理由欠備之可議。又原判決依據上訴 人所供其已發現本案茄苳樹之胸徑、樹高，與移植函所載不 符，可發覺陳春成等人所言明顯虛假，佐以其從事園藝造景 業、有多次購樹及涉訟經驗，本案茄苳樹位在無明顯界標、
界址之林地內，因認上訴人應可預見本案茄苳樹非位在41地 號土地而屬國有或他人土地上林木之高度可能性（見原判決 第12至13頁）。如果無訛，似僅能認定上訴人主觀上對其僱 使他人裁鋸、挖掘之本案茄苳樹，實際位在國有或他人土地 上乙節有所認識或預見。然依卷附土地登記謄本所載，41地 號土地之使用地類別為「農牧用地」（見偵卷一第157頁） ，證人蘇維俊亦證稱：「（問：該處的私有地與國有地是否 有明顯區隔？）都是原始林，看不出來」等語（見偵卷二第 32頁），能否以上訴人可預見本案茄苳樹非在41地號土地上 ，即謂其主觀上對與41地號土地相鄰之本案土地之使用地類 別為「林地」、本案茄苳樹位在「林地」而屬森林主產物等 節有所認識或預見之可能，尚非無疑。此部分實情如何，猶 有進一步究明釐清之必要。原判決未予論究，並予調查釐清 ，難認無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。 ㈢採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯現於審 判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序 ，即屬違背法令。又審判期日之訴訟程序專以審判筆錄為證 。卷宗內筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、 代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第47 條、第165條第1項分別定有明文。原判決認定上訴人基於竊 取森林主產物之不確定故意而為本件犯行，理由內並引用臺 灣苗栗地方法院102年度訴字第375號刑事判決書、臺灣臺東 地方檢察署108年度偵字第1883號不起訴處分書、臺灣屏東 地方檢察署110年度偵續字第55、56號起訴書、109年度偵字 第11469號及110年度偵字第2997號不起訴處分書等書證（見 原判決第12頁），說明上訴人前有多次購樹及遭騙經驗、知 悉能以GPS定位系統確認購買茄苳樹坐落位置等，顯具有較 諸一般人為高之認識與經驗，據以認定上訴人應可預見本案 茄苳樹非位在41地號土地上而屬國有或他人土地上林木之高 度可能，猶放棄事先查證確認，已有竊取森林主產物之不確 定故意，則上開書證自與上訴人有無犯罪故意之待證事實有 重大關聯，然依原審審判筆錄所載，審判長僅提示上訴人之 臺灣高等法院被告前案紀錄表，未就上開起訴書、不起訴處 分書及刑事判決書，於審判期日向上訴人及其原審辯護人踐 行提示、宣讀或告以要旨等調查證據程序，予上訴人辯解之 機會。原審未經合法之調查，逕將上開書證作為認定上訴人 犯罪之證據，與直接審理及言詞辯論之程序尚屬有違，此部 分所踐行之訴訟程序，亦非無瑕疵可指。
三、以上或為上訴理由所指摘，或為本院得依職權調查之事項， 而原判決上開違誤影響於本件事實之認定，本院無從據以自
行判決，應認原判決關於竊取森林主產物罪部分有撤銷發回 更審之原因。又基於審判不可分原則，原判決認上訴人所犯 與前述具有想像競合犯關係之違反水土保持法犯行部分（即 水土保持法第32條第1項之非法開發使用致水土流失），亦 併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 113 年 3 月 20 日
刑事第七庭審判長法 官 何菁莪
法 官 何信慶
法 官 朱瑞娟
法 官 黃潔茹
法 官 何俏美
本件正本證明與原本無異
書記官 林明智
中 華 民 國 113 年 3 月 22 日