最高法院刑事判決
113年度台上字第552號
上 訴 人 林冠伯
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國112年11月30日第二審判決（112年度上訴字第64
3號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第8701號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審認定，上訴人林冠伯有第一審判決事實欄一所示 於民國111年7月10日之販賣第二級毒品甲基安非他命予柯偉 倫之犯行，因而論其販賣第二級毒品罪，處有期徒刑10年6 月，並為沒收（追徵）之宣告。上訴人僅就第一審判決關於 其量刑部分提起第二審上訴，經原審審理後，維持第一審量 刑之結果，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以認 定之量刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料 可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果 之違背法令情形存在。
三、上訴人之上訴意旨略以：
㈠上訴人供出上游毒販甲男（姓名詳卷），及相關資料之初， 即囿於檢警內部職務分配問題，無法再為偵查，於原審審理 時再向偵查單位函詢相關偵辦進度後，承辦員警所提出之職 務報告記載為：「經宿股檢察官指示，需勘驗上訴人使用之 手機，還原上訴人向甲男購毒之相關電磁紀錄，經勘查後無 相關電磁紀錄，故宿股檢察官指示因無相關事證等原因，至 此結案」，惟上訴人之手機早於111年7月17日遭高雄市政府 警察局新興分局查扣，偵查人員未於勘查無結果時讓上訴人 參與並表示意見，是本件無法再續為進行上手之偵查，係囿 於偵查人員所使用之方式，並非上訴人之責，依憲法法庭11 2年憲判字第2號判決意旨，雖提供予販毒行為人得循再審程
序之救濟，然並非阻斷法院於偵查機關未為偵查、起訴前有 自行判斷之權，法院原則上不問該檢舉案件進行程度如何， 應根據偵查機關已蒐集的證據綜合判斷有無「因而查獲」之 事實，不以偵查結論作為查獲屬實與否之絕對依據。從而， 上訴人既已提出甲男涉案之資料，且承辦人員亦查得甲男之 真實身分，依屏東縣政府警察局屏東分局112年10月12日所 附偵查報告（下稱卷附偵查報告）可見偵查機關已經肯認甲 男為上訴人販賣毒品之上游，堪認上訴人已符合毒品危害防 制條例第17條第1項之減刑要件，原判決未依前揭規定對上 訴人減輕其刑，有判決適用法則不當之違背法令情事。 ㈡同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必 相同，然其法定最低本刑卻同為無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金，不可謂不重，而上訴 人自查獲以來始終坦承犯行，犯後態度良好，參以上訴人患 有身心疾病，遂藉由吸食毒品提振精神及紓解身心不適，且 因身心疾病難以尋得工作機會，經濟狀況不佳，致一時失慮 而於柯偉倫要求購買毒品時，藉機索取少量毒品，與大毒梟 有別，符合刑法第59條酌減其刑之規定，原判決未依刑法第 59條之規定對上訴人酌減其刑，有判決不適用法則之違誤。 ㈢量刑審酌，應依刑法第57條所列各款逐一檢視、審酌，以類 似「盤點存貨」之謹密思維，據實詳予清點，原判決以「縱 原審未及審酌上訴人於原審坦承犯行之態度，仍尚乏量刑過 重之失」，有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令 情事。
四、惟：
㈠原判決已綜合卷內所有關於甲男遭上訴人檢舉販毒之案件偵 查情形之相關證據資料以及調查證據之結果，敘明認定甲男 迄至本案言詞辯論終結前尚未破獲，並說明何以無法以卷附 偵查報告中之影像證明甲男有販賣毒品予上訴人之理由（見 原判決第3至4頁），經核並無不合。上訴意旨猶執卷附偵查 報告，指偵查機關已經肯認其提出之資料可以證明甲男為上 訴人販賣毒品之上游，係對於原判決已說明論駁之事項及屬 原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同評價，與 法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。 ㈡按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時 ，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事 項，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比 例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形， 自不得指為違法。原判決已詳細說明，第一審經具體斟酌關 於刑法第57條科刑應審酌之一切情狀，在罪責原則下適正行
使其量刑之裁量權，所為量刑並無不當，因而維持第一審對 上訴人量定刑罰之論據，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪 刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或 濫用其裁量權限之違法情形。又刑法第59條之酌量減輕其刑 ，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予 宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，且是否適 用刑法第59條規定酌減其刑，係實體法上賦予法院得為自由 裁量之事項。原判決未適用刑法第59條規定減輕上訴人之刑 ，自無不適用法則或適用法則不當之違法。何況，原判決已 說明如何認定上訴人並無刑法第59條酌減其刑規定適用之理 由甚詳（見原判決第4至6頁），經核尚無不合。上訴人之上 訴意旨就原審量刑職權之適法行使，持憑己見，而為指摘， 亦非合法之第三審上訴理由。
五、至上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘 原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴 理由之違法情形亦不相適合，顯不足據以辨認原判決已具備 違背法令之形式。揆之首揭規定，其上訴為違背法律上之程 式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 3 月 7 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 113 年 3 月 11 日