最高法院刑事判決
113年度台上字第121號
上 訴 人 李翌任
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國112年9
月14日第二審判決（112年度上訴字第2865號，追加起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第46903、49852、50878號，11
2年度偵字第2329號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴 是否以違法為理由係屬二事。
二、本件原判決以上訴人李翌任經第一審判決依想像競合犯之規 定，從一重論處犯三人以上共同詐欺取財6罪刑（尚犯一般 洗錢罪）併諭知沒收犯罪所得後，明示僅就第一審判決沒收 部分不服而提起第二審上訴，經原審審理結果，撤銷第一審 該沒收部分之判決，改判諭知沒收上訴人犯罪所得新臺幣（ 下同）4萬1千元，已詳敘其審酌裁量之理由，所為論斷，有 卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：
㈠上訴人於另繫屬他法院之案件，均稱其每日報酬5千元，與原 判決所引其偵審中之供述內容差異甚大，該供述證據顯與錄 音不符，依刑事訴訟法第100條之1規定，不得作為證據使用 。
㈡其民國111年8月24日的犯罪所得1萬元部分，業經臺灣新北地 方法院（下稱新北地院）112年度審金訴字第1164號判決諭 知沒收，原判決關於此部分重複諭知沒收，判決違法。 ㈢新北地院112年度審金訴字第768號判決認定上訴人從事本件 犯行之不法所得為3萬元，並因已與其中告訴人朱建宇以16 萬元達成和解，而依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒 收，該案犯罪時間為111年8月15、22、23日，已涵蓋本案犯
罪時間，然原判決卻認定其犯罪所得為4萬1千元，有過苛 及違法之虞。
㈣其於112年9月11日已與本案被害人陳建霖以5萬9,969元達成 訴訟上和解（臺灣桃園地方法院112年度桃簡字第992號和解 筆錄），請參酌新北地院112年度審金訴字第768號判決意旨 撤銷原判決。
四、犯罪所得之沒收或追徵，倘與犯罪構成要件事實之認定無涉 ，即不適用嚴格證明法則，如事實審法院已視具體個案之實 際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其 合理之依據而為認定，即不能遽指為違法。又為澈底剝奪犯 罪所得，以根絕犯罪誘因，現行刑法就屬於犯罪行為人之犯 罪所得採義務沒收主義，僅於已實際合法發還被害人時，始 例外不予宣告沒收或追徵。而有無此例外情形，屬對犯罪行 為人有利之事項，且一般而言犯罪行為人最清楚，是如卷內 並無相關事證顯示業已發還，犯罪行為人亦未主張或提出證 據釋明，法院自可認該犯罪所得未經實際合法發還被害人， 而對之為沒收、追徵之諭知。
原判決就上訴人之不法所得，已依調查所得，敘明依上訴人 於偵訊及警詢中之供述，認定其於本案總計獲得5萬1,000元 之報酬，並以111年8月19日之犯罪所得1萬元，業經另案（ 臺灣桃園地方法院111年度審金訴字第1748號、112年度審金 訴字第87號判決之附表一編號一至五部分）宣告沒收在案， 為免重複宣告沒收同一筆報酬，是以，本案沒收犯罪所得之 範圍為4萬1,000元，乃就該數額予以宣告沒收等旨綦詳，核 其論斷於法尚無違誤，亦無所指過苛情形。又原判決既依上 訴人前揭所述，認本件犯罪所得係4萬1,000元，縱未說明上 訴人於另案相異之供述如何不足採，因無礙於犯罪所得之認 定，尚與判決不備理由之違法情形有間。且稽之原審審判筆 錄之記載，上訴人對其於本案警詢、偵查、第一審及原審準 備程序之供述，表示所述實在，是出自自由意志，未受不法 取供，審判長於調查證據完畢後，詢問「尚有無證據請求調 查？」時，上訴人亦陳稱「無」（見原審卷第274頁）。原 審認上訴人於警詢及偵訊中之陳述，係出於任意性，經合法 調查後，以事證已明，未就犯罪所得部分為無益調查，本於 確信判斷其證明力，採為判決之部分論據，無違證據法則。 另上訴意旨所指其111年8月24日的犯罪所得1萬元部分，業 經新北地院112年度審金訴字第1164號判決諭知沒收乙節， 因該案上訴第二審後，業經原審法院以112年度上訴字第527 0號判決，認該判決漏未審酌上訴人111年8月24日之犯罪所 得1萬元，已因本件原判決宣告沒收，而有違誤，乃撤銷改
判，即就上揭111年8月24日之犯罪所得不於該案重複諭知沒 收。上訴意旨猶依據上述已經撤銷之新北地院第一審判決， 執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。至判決確定後，由 檢察官指揮執行上開沒收、追徵時，上訴人若有履行賠償被 害人之情形，於實際清償金額之同一範圍內，既因該財產利 益已獲回復，而與已經實際發還無異，自無庸再執行該部分 犯罪所得之沒收，乃屬當然，對其權益並無影響，附此敘明 。
五、上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法 令之情形，徒就原審沒收裁量職權之適法行使，漫以自己之 說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。又本院為法律審，不調查新證據，本件既從程序上 駁回上訴人之上訴，則其請求本院調閱臺灣桃園地方檢察署 111年度偵字第46903、49852、50878號、112年度偵字第232 9號偵查及臺灣桃園地方法院112年度審金訴字第213號準備 程序暨各案之警詢錄音錄影光碟，以證明其每日提領之報酬 為5,000元等情，並依112年度桃簡字第992號和解筆錄，予 其減輕其刑，均無從審酌，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 3 月 27 日 刑事第六庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆
法 官 汪梅芬
法 官 許辰舟
法 官 楊力進
本件正本證明與原本無異
書記官 陳珈潔
中 華 民 國 113 年 4 月 1 日