最高法院刑事判決
113年度台上字第1063號
上 訴 人 林正義
籍設臺灣省花蓮縣吉安鄉吉安路2段124巷
6號(花蓮縣吉安鄉戶政事務所)（另案於法務部矯正署臺東戒治所執行中）
選任辯護人 林武順律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院花蓮分院中華民國112年11月30日第二審判決（112年度上訴字
第90號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署112年度偵字第400、55
9號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。本件第一審認定，上訴人林正義有如第一 審判決事實欄所載，即其附表（下稱附表）編號1至5所示販 賣第一級毒品海洛因犯行5次（其中編號1、4部分為未遂） ，因而論上訴人以販賣第一級毒品既遂3罪，均量處有期徒 刑7年10月、販賣第一級毒品未遂2罪，均量處有期徒刑7年7 月，定應執行有期徒刑8年8月，並諭知相關之沒收、追徵。 上訴人僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，經原審審理 後，以附表編號1、4部分未依刑法第59條酌減其刑而予撤銷 ，各改量處有期徒刑4年2月，另維持第一審判決關於附表編 號2、3、5所示販賣既遂3罪之量刑結果，而駁回上訴人此部 分之第二審上訴，並就上開5罪定應執行有期徒刑8年，已詳 述其憑以認定之量刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷 存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響 其判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略以：伊之販賣海洛因行為，係吸毒同儕間互通有 無之舉，其每次販賣金額至多新臺幣2500元，其中亦有未收 取價錢者，顯有情輕法重之情，除符合刑法第59條規定得酌 減其刑外，應得依憲法法庭112年憲判字第13號判決減輕其 刑至二分之一，原審誤認依刑法第59條規定遞減其刑後，即 無上開憲法法庭判決之適用，顯有違誤等語。
三、惟，憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨：毒品危害防制 條例第4條第1項前段規定：「……販賣第一級毒品者，處死刑
或無期徒刑。」立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無 期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他 犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情 節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減 其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。自本判決公告 之日（民國112年8月11日）起至修法完成前，法院審理觸犯 販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法 第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分 之一等旨，係以販賣第一級毒品者，毒品危害防制條例一律 以無期徒刑為最低法定刑，經依刑法第59條減輕其刑後最低 刑度仍達有期徒刑15年，就情節極其輕微之個案，有罪責不 相當之情形時，得依上開判決減輕其刑至二分之一。上訴人 本件販賣海洛因達5次，已非上開憲法法庭判決所示無其他 犯罪行為，情節極為輕微之情形，且其各次犯行經依毒品危 害防制條例第17條第2項、刑法第59條遞減其刑（未遂部分 尚依刑法第25條第2項之規定減刑）之結果，既遂部分均僅 量處有期徒刑7年10月，未遂部分均僅量處有期徒刑4年2月 ，5罪合併定應執行有期徒刑8年，相較於其原定之法定刑及 犯罪情節，已無上開憲法法庭判決所示罪責不相當之情，原 判決因認上訴人並無依上開憲法法庭判決再減輕其刑二分之 一之情形，自無違誤。上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘 原判決究有如何違背法令之情形，徒對原審量刑職權之適法 行使任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式。揆之首揭規定，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 113 年 3 月 21 日 刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
法 官 王敏慧
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 113 年 3 月 25 日