最高法院刑事判決
113年度台上字第104號
上 訴 人 朱承耀
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國112年9月28日第二審判決（112年度上訴字
第453號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第10821
、11953、14246號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審論處上訴人朱承耀販賣第二級毒品2 罪刑（即原判決事實欄一所載其附表《下稱附表》一編號2、3 部分；依序處有期徒刑《以下所載主刑種類均相同》10年4月 、10年5月），並為沒收（追徵）宣告之判決，以及販賣第 二級毒品1罪、轉讓禁藥3罪之刑以及就上開部分所定之執行 刑（即附表一編號1所處10年1月、附表二編號1至3分別所處 7月；以及附表一編號1至3、附表二編號1至3所定執行刑11 年）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴（上訴人幫助施用 第二級毒品部分，業經第一審判處罪刑確定。附表一編號1 及附表二編號1至3部分，上訴人僅針對量刑提起第二審之上 訴），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實暨量 刑所憑之依據等理由，並就上訴人否認附表一編號2、3部分 之犯行所辯各節及其原審辯護人為其辯護稱：上訴人係分別 以原價轉讓毒品給王瑋德（編號2部分）、與潘哲志合資購 買毒品而幫助潘哲志施用毒品（編號3部分）等節，如何均 不足採，逐一指駁（見原判決第3至7頁），另說明上訴人就 附表一編號2、3犯行均係基於營利意圖而為之理由（見原判 決第7頁）；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。三、上訴意旨略以：
㈠一般人對於有償轉讓、合資之差異經常未能明辨，因上訴人 與王瑋德、潘哲志2人曾有多次交付毒品之行為，不能排除
前開2人因記憶不清而為錯誤之陳述，尚難僅憑其等2人未經 對質詰問之證詞即為不利於上訴人之認定，原判決未依罪疑 有利被告之原則為有利於上訴人之認定，逕認前開2人向上 訴人購買毒品，有判決不適用法則或適用法則不當之違誤。 ㈡上訴人是否符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之減免其 刑要件，事實審法院應詳實調查，然原審未向檢警機關調查 確認，亦未傳喚陳附聖到庭作證，以釐清上訴人有無上開減 免其刑規定之適用，並忽略上訴人施用毒品之來源既為陳附 聖，依購毒者在短時間會向同一人購毒之經驗法則，本件附 表一編號1至3、附表二編號1至3之毒品來源自已因上訴人之 供述而破獲。原審以上訴人無法釋明可供調查之證據，即認 附表一編號1至3、附表二編號1至3之毒品均未因上訴人之供 出來源而破獲正犯或共犯，有應於審判期日調查之證據未予 調查、判決不適用法則或適用法則不當之違誤。四、惟：
㈠證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判 斷 無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由 ，即不能任意指為違法。又對質詰問權為憲法保障被告之訴 訟權及正當法律程序，就購毒者不利於被告之陳述，法院固 應給予被告至少一次之對質詰問權，然於符合刑事訴訟法第 159條之1、159條之2、159條之3、159條之5等傳聞例外規定 之情形下，在法院已盡傳喚、拘提證人之義務，且證人不能 到庭亦非可歸責於法院，或證人業已死亡而無從傳喚，綜合 案內補強證據已得佐證證人之證詞，尚非不得採認前述未經 對質詰問之證詞而為不利於被告之認定。經查：原判決就附 表一編號2部分，已說明依上訴人與王瑋德之通訊監察譯文 內容，上訴人與王瑋德有談及交付毒品之對價並有要求不要 在簡訊中反應毒品品質，而王瑋德有抱怨毒品品質，以及表 示下次不願再找上訴人等情，核與一般購毒者購買品質較差 之毒品會向賣家反應品質，若賣家售後服務不佳，購毒者即 表示將來無意回購之常情相符，佐以上訴人自承與王瑋德交 情普通、沒有仇怨或糾紛，再佐以施瀞媗證稱：上訴人有提 醒伊購毒時不要在電話中講太多等語，以及就附表一編號3 部分，說明依上訴人與潘哲志之通訊監察譯文內容，上訴人 有向潘哲志兜售毒品之詞，且未見與潘哲志有何約定購毒比 例、分攤價金等詞，佐以上訴人前後供述不一，以及依余蔚 平之證詞可知上訴人並不擔心合資之人知悉上游之身分，沒 有自行向上游購毒再轉交潘哲志之必要，因而採認王瑋德、 潘哲志於偵查中指其等向上訴人購買毒品之證詞等旨，經核 均與經驗法則、論理法則相符。
㈡毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指具體提供毒 品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動 調查或偵查，並據以破獲者而言。此規定旨在鼓勵下游者具 體供出其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之 供給，以杜絕毒品泛濫。故被告之「供出毒品來源」與調查 或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間， 論理上須具有先後且相當之因果關係及必要之關聯性，始足 當之。而有無前開供出毒品來源因而查獲其正犯或共犯之法 定減免刑罰之原因事實，屬應於審判期日調查之證據，且該 事涉量刑證據之調查，雖不得以上訴人自承其所指毒品來源 並無其他證據足資證明，即認定並無前揭減免其刑之原因存 在；然倘法院已調查被告所供毒品之上游之案件進行情形， 依調查之結果及證據取捨認定所破獲之毒品來源與被告供出 之毒品來源之間並無因果關係，自難率以法院未傳喚其所指 之上游到庭即認法院有應調查之證據未予調查之違誤。經查 ：原審已於審判期日提示高雄市政府警察局民國111年6月6 日、111年6月21日函文，以及後者所附之刑事案件報告書及 警詢筆錄，亦提示起訴書、上訴人與陳附聖交易毒品之監視 影像截圖（見原審卷第144至145頁），上訴人及原審辯護人 於審判長踐行調查證據程序後詢以：「尚有無其他證據調查 ？」時，均答稱：「無」等語（見原審卷第147頁），已就 本案毒品上游陳附聖販賣毒品案件之偵查情形詳予調查，上 訴人就上開調查證據之結果亦無意見且未再就此部分請求調 查。原判決依前開調查證據之結果，於判決中敘明附表一編 號1、附表二編號1、3所示3罪之犯罪時間早於110年5月26日 上訴人向陳附聖購毒之時間，從時序上可認定前開編號所示 之販賣、轉讓之毒品來源並非陳附聖，另說明上訴人向陳附 聖購入毒品之時間與附表一編號2、3、附表二編號2之犯行 時間相距甚遠，以毒品容易受潮之情形，以及上訴人於110 年5月26日向陳附聖購毒之數量經與余蔚平對分後，所餘不 多等情，並佐以上訴人之供述，認定附表一、二各編號之毒 品來源與所破獲之110年5月26日上訴人向陳附聖購毒之間均 無因果關係，無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規 定之適用，經核與經驗法則、論理法則無違，亦無不適用法 則或適用法則不當情形。
五、綜上，上訴人之前揭上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原 判決究有如何違背法令之情形，徒對原審採證認事用法之適 法職權行使及原判決已明白論斷之事項任意指摘，已非適法 之上訴第三審理由。至上訴人之其他上訴意旨亦未依據卷內
訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律 規定得為第三審上訴理由之違法情形亦不相適合，顯不足據 以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭規定，其上 訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 3 月 14 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 113 年 3 月 18 日