最高法院刑事判決
112年度台上字第6號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官張書華
上 訴 人
即 被 告 楊孟嘉
選任辯護人 蔡岳龍律師
黃立心律師
郭桓甫律師
上列上訴人等因被告違反期貨交易法案件，不服臺灣高等法院中
華民國111年8月30日第二審判決（110年度金上訴字第35號，起
訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第6200號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於犯罪所得沒收、追徵部分撤銷，發回臺灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即對上訴人即被告楊孟嘉犯期貨交易法第112條 第5項第5款非法經營期貨經理事業罪之犯罪所得沒收、追徵 ）部分：
一、刑法沒收新制業將沒收定位為刑罰及保安處分以外獨立的法 律效果，已非從刑。是沒收雖以犯罪（違法）行為為前提， 但於不生裁判歧異之前提下，若原判決關於罪刑論科均無不 合；僅沒收部分違法或不當，第三審法院自可僅就沒收部分 撤銷發回，另就罪刑部分判決駁回上訴。
二、本件原判決撤銷第一審關於被告非法經營期貨經理事業之科 刑與沒收之判決，改判仍論處其犯期貨交易法第112條第5項 第5款之非法經營期貨經理事業罪刑（詳後述），並諭知沒 收、追徵相關犯罪所得，固非無見。
三、基於「任何人不得保有不法行為之獲利」原則，對於因犯罪 造成之財產利益不法流動，應藉由「沒收犯罪利得」法制， 透過類似不當得利之衡平措施，使之回歸犯罪發生前的合法 財產秩序狀態。倘若被害人因犯罪所受損害實際上已獲填補 ，行為人不再享有因犯罪取得之財產利益，其犯罪利得沒收 之規範目的既已實現，即無庸宣告犯罪利得沒收、追徵。刑 法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5項乃分別明定 ：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；前述犯罪所得， 包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯
罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。俾 澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所 生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪 所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯 罪。且為保障被害人因犯罪所生之求償權，限於已實際合法 發還被害人者，始無庸沒收。從而，犯罪所得已實際合法發 還被害人，或被害人因犯罪行為人和解賠償而損害已獲填補 者，即無從於該損害業經填補之範圍內，再對犯罪行為人之 犯罪所得宣告沒收、追徵，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。 卷查：
㈠原判決理由欄（下稱理由欄）貳、之㈠及㈢針對其附表（下稱 附表）編號1部分，固認定被告此部分實際收取犯罪所得新 臺幣（下同）665萬元，均應依法宣告沒收、追徵。然被告 於原審迭主張已賠償附表編號1所示投資人徐金蓮其中部分 款項，並提出其先後於民國110年12月21日、同年月27日付 款3萬元、12萬元予徐金蓮之存款憑條為憑，且據徐金蓮坦 認已收到該款項無誤（見原審卷一第88、89、91頁），如若 無訛，該被害人因被告犯罪所受損害是否已獲部分填補？應 否於計算沒收金額時予以扣除？似未據原判決就此審究釐清 ，並為必要之說明。
㈡被告於111年6月4日原審審理期日另具狀陳報其設於中國信託 商業銀行之帳戶交易明細、被告母親謝淑惠匯款120萬4千元 予趙益緯之匯款單、借款契約書、還款予徐金蓮之存款憑條 與自動櫃員機交易明細單等證據資料（見原審卷一第395、3 97至405、409至413、415至417頁），似主張關於附表編號2 至17部分，業於犯罪後先後償還附表編號4所示投資人羅大 為（依臺灣桃園地方法院110年度金訴字第94號卷二第316頁 之辯論意旨狀內容，被告陳明已匯款10,449,874元予羅大為 介紹之代書王昱翔，由其轉給羅大為等人清償本金，並執中 國信託商業銀行帳戶之存款交易明細為憑）、編號5所示投 資人趙益緯等人部分款項，及就附表編號1部分，除已償還 前述3萬元、12萬元外，尚另償還徐金蓮1萬元、1萬5千元款 項各情。而上情若係屬實，相關被害人因本件犯罪所受損害 究否已獲部分填補？凡此既攸關各該犯罪所得沒收封鎖效果 及範圍之判斷，且據被告檢具相關事證而為有利自己之主張 ，自屬對被告利益有重大關係之事項，原判決未予究明釐清 ，說明取捨判斷之論據，即逕以被告關於附表編號1部分實 際收取犯罪所得665萬元及關於附表編號2至17所示非法經營 期貨事業犯行實際收取1,668萬0,250元（二者合計之金額為 2,333萬0,250元）為基礎，據以諭知沒收、追徵犯罪所得2,
333萬0,250元，難謂無調查職責未盡及理由欠備之缺失。四、以上或為檢察官與被告上訴意旨所指摘，或為本院得依職權 調查之事項，原判決前述違背法令之情形，影響該犯罪所得 沒收、追徵範圍之事實認定，應將原判決關於犯罪所得沒收 、追徵部分撤銷，發回原審更為適法之審判。又原判決既於 理由欄貳之三、㈢之1說明「被告因本案犯行取得附表所示之 投資人交付款項達2,401萬2,250元」（似以原審準備程序列 為不爭執事項之附表編號16所示投資人蔡銀棟約定交付金額 132萬8,000元為據，見原審卷一第124頁），然於理由欄貳 之認定：被告關於附表編號1部分實際收取犯罪所得665萬 元，及附表編號2至17所示非法經營期貨事業犯行而實際取 得1,668萬0,250元（二者合計之金額為2,333萬0,250元。似 以蔡銀棟於原審審理時所陳交付被告款項金額99萬6,000元 為附表編號16所示投資金額之計算基礎，見原審卷一263至2 64頁），均為本件犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項、第 3項之規定諭知沒收、追徵，並據此於主文欄諭知沒收、追 徵該犯罪所得2,333萬0,250元，其相關論述之前後行文是否 已臻周延？再原判決若認實際收取之投資款金額係本件非法 經營期貨經理事業犯罪所沾染不法之範圍，則其認定附表編 號1所示由應付之紅利滾入投資本金之35萬元部分，是否與 投資人另行交付之新投資款無異？案經發回，允併注意及之 。
貳、上訴駁回（即罪刑）部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定被告有如原判決事實欄一所示違反 期貨交易法之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判 仍論處被告犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期 貨經理事業罪刑（被訴行使偽造私文書及詐欺取財部分，第 一審及第二審均認應不另為無罪之諭知），已詳敘其調查證 據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察， 並無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，在法定刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相
當原則，致明顯輕重失衡情形，即不得指為違法。原判決已 具體審酌刑法第57條各款科刑等相關一切情狀，依卷存事證 就上訴人犯罪情節及行為人屬性等事由，在罪責原則下適正 行使其刑罰之裁量權，所量處之刑，客觀上未逾越法定刑度 ，且與罪刑相當原則無悖，並非僅憑事後和解與否或犯後態 度是否良好，為量刑輕重之唯一依據，難認有逾越法律規定 範圍，或濫用裁量權限之違法情形。況量刑係法院就繫屬個 案犯罪之整體評價，故其判斷當否之準據，應就判決之整體 觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷或為指摘。 是原判決縱未逐一列載其刑罰審酌之全部細節，結論並無不 同。被告上訴意旨就原判決前述量刑職權之合法行使任意爭 執，泛言其於原審審理時，已數次陳明積極與各投資人溝通 和解事宜各情，犯後態度良好，原判決未審酌科刑相關一切 情狀，有適用法則不當之違法云云，仍僅憑己意而為指摘， 並非合法上訴第三審之理由。
四、檢察官上訴意旨關於罪刑部分，僅以「原判決違背法令」等 詞為唯一理由，並未依據卷內資料具體指明原判決如何違背 法令或不適用法則或如何適用法則不當，顯非適法之第三審 上訴理由。
五、綜合前旨及此部分檢察官與被告其他上訴意旨，仍置原判決 所為明白論斷於不顧，或對於事實審法院之職權行使，徒以 自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴 理由之違法情形，不相適合。此部分檢察官與被告之上訴均 違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 3 月 6 日
刑事第七庭審判長法 官 何菁莪
法 官 何信慶
法 官 黃潔茹
法 官 何俏美
法 官 朱瑞娟本件正本證明與原本無異
書記官 林明智
中 華 民 國 113 年 3 月 11 日