最高法院刑事判決
112年度台上字第5338號
上 訴 人 葉薰（原名葉承宇）
李冠學
共 同
選任辯護人 陳君沛律師
陳立曄律師
上 訴 人 詹宸翔（原名詹程翔）
參 與 人 易冠開發有限公司（已解散）
代 表 人
即 清算 人 王皓泰（原名王宸泰）
上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國112
年8月29日第二審判決（111年度上訴字第749號，起訴及追加起
訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第27251號，108年度
偵字第2666、17653號，107年度偵續字第114號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表編號3、4所示及參與人易冠開發有限公司部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回部分（即原判決附表《下稱附表》編號3、4部分）：壹、本件原判決認定上訴人詹宸翔、李冠學有如原判決事實欄（ 下稱事實欄）三、四所載加重詐欺取財之犯行明確，因而維 持第一審論處詹宸翔、李冠學犯三人以上共同詐欺取財罪刑 及諭知相關沒收、追徵之判決（即附表編號3、4，附表編號 3漏載「如事實欄三『、四』所示」，應予更正），駁回詹宸 翔、李冠學此部分在第二審之上訴，暨諭知沒收參與人易冠 開發有限公司之犯罪所得。固非無見。惟查：
一、刑事訴訟法第159條之1第2項所定被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，係鑒於我國檢察官依法代表國家偵查犯 罪，有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑定人且需具結，其 可信性極高，而以具結之陳述已具足以取代被告反對詰問權 信用性保障情況之要件，在立法政策上，除顯有不可信之情 況者外，特予承認其具有證據能力。若檢察官非以證人、鑑 定人身分訊問（如共犯被告、被害人等），無令其具結陳述 之問題，該未經具結之被告以外之人在偵查中之陳述，因與 前項立法意旨所要求必須具備「具結」機制性擔保之特別要 件不符，即屬法律未規定得為證據之傳聞證據，依同法第15 9條第1項之規定，原本不具證據之適格。惟衡諸被告以外之 人於司法警察（官）或檢察事務官調查中所為之陳述，同為 無須具結，卻於具有特信性與必要性之要件時，即得為證據 ，若謂此偵查中之陳述，一概否認其證據能力，無異反而不 如警詢之陳述，顯然失衡。從而，偵查中非以證人、鑑定人 身分所為未經具結之陳述，依舉輕以明重原則，本於同法第 159條之2、第159條之3等規定之同一法理，得於具有相對或 絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予 其證據能力，俾應實務需要。詹宸翔及其原審辯護人已爭執 告訴人傅慧淑於檢察官偵訊時未經具結所為陳述之證據能力 （見原審卷一第160頁），原判決理由僅說明檢察官係以告 訴人身分而為訊問，縱未命具結，仍無違法可言，且詹宸翔 及其原審辯護人並未提及檢察官有何不法取供，亦未釋明前 開證述有何不可信之情況，依同法第159條之1第2項規定應 認有證據能力等旨（見原判決第8頁第22行至次頁第6行）， 並引用傅慧淑於民國106年12月13日偵訊中陳述（見106年度 他字第12225號卷第41至42頁），執為認定詹宸翔、李冠學 共同犯如事實欄三、四所載犯行之部分論據（見原判決第27 頁第31行至次頁第29行），惟依卷內資料，傅慧淑係以告訴 人身分到庭陳述，且未經具結，依上開說明，即應類推適用 刑事訴訟法第159條之2或之3等規定定其有無證據能力。原 判決就傅慧淑此部分未經具結之陳述，究竟何以符合可信性 及必要性之情況保障，而得以類推適用刑事訴訟法第159條 之2或之3等規定例外賦予其證據能力，並未論列說明其判斷 理由，逕依刑事訴訟法第159條之1第2項規定認有證據能力 ，並採為認定詹宸翔、李冠學有如事實欄三、四所載三人以 上共犯詐欺取財犯罪事實之部分依據，其採證顯違證據法則 ，併有理由欠備之違失。
二、刑事訴訟以直接審理為原則，必須經過調查程序，以顯出於 審判庭之證據資料，始得採為判決基礎。又審判中證物之調
查，如該證物係由法院或檢察官透過直接之感官作用，就該 證物之形態、性質、形狀、特徵、作用加以查驗，依其內在 心理作用予以認定，並以查驗之結果作為證明事實之用，此 種證據資料獲取之方式，即屬刑事訴訟法所規定之勘驗，乃 為調查證據及犯罪情形所實施之處分，自應依同法第42條 第 1項規定，製作勘驗筆錄，記載實施之年、月、日及時間 、處所並其他必要之事項，而依同法第165條第1項規定宣讀 或告以要旨，並依同法第288條之1第1項、第288條之2規定 ，給予當事人等辯明證據證明力之機會，維護司法權之正確 運 作。倘未經勘驗程序製作勘驗筆錄，並經合法調查程序 ，逕於判決書內敘明就其查驗之結果，作為認定犯罪事實之 基礎，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令 。依原判決理由壹、四之記載，詹宸翔、李冠學及其等原審 辯護人均主張無法證明證人蘇少峰提出之陳述書係傅慧淑親 筆所寫，故無證據能力等語（見原判決第10頁），原審以經 肉眼觀察該陳述書之通篇文字，筆劃、勾勒、字形等均為同 一人之筆跡，且經第一審將該陳述書內「傅慧淑」之文字， 與傅慧淑於偵查中簽名之筆跡互相勾稽，字體大小、筆順均 相同，其中「傅」字中之「寸」、「慧」字中之「心」、「 淑」字中之「又」均相連，各字間之間距亦相似，而認定上 開簽名樣式與傅慧淑之簽名相同，蘇少峰證稱該陳述書係傅 慧淑書寫後交付等語可採，進而以該陳述書做為佐證蘇少峰 證述之物證，具有證據能力（見原判決理由欄壹、四之㈡及㈢ ），並資為詹宸翔、李冠學此部分犯罪事實之不利認定（見 原判決理由欄貳、一、㈢、⒊⑴之⑥）。倘若無誤，原審似已就 該陳述書所呈之筆跡、特徵進行查驗，並援引第一審查驗、 比對前開筆跡之結果為據，然卷內似無原審及第一審有經勘 驗製成筆錄或於審判筆錄記載當庭實施勘驗經過等資料，亦 未於第一審及原審審判期日依法踐行調查程序，給予當事人 辨明證據證明力之適當機會，原判決遽以此為不利詹宸翔、 李冠學之認定，所踐行之訴訟程序難謂適法。
貳、以上或為詹宸翔、李冠學上訴意旨所指摘，或為本院得依職 權調查之事項，而原判決上述違背法令情形，已影響於事實 之確定，本院無可據以自為裁判，應認原判決上開部分有撤 銷發回更審之原因。又刑事訴訟法第455條之27第1項前段規 定：對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判 決。本件詹宸翔、李冠學就本案有關事實欄三、四部分合法 上訴，參與人易冠開發有限公司之沒收部分即為本案此判決 效力所及，應併予發回。又原判決維持第一審關於宣告沒收 詹宸翔犯罪所得新臺幣（下同）85萬2,600元，似僅說明詹
宸翔應沒收、追徵未扣案犯罪所得14萬7,000元部分之理由 （見原判決第43至44頁），案經發回，允宜一併注意，附此 敘明。
乙、上訴駁回部分（即附表編號1、2部分）：壹、附表編號2部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件經原審審理結果，認定上訴人葉薰、李冠學有如事實欄 二所載加重詐欺取財之犯行明確，因而撤銷第一審關於葉薰 此部分之科刑判決，改判仍論處葉薰犯三人以上共同詐欺取 財罪刑；另維持第一審此部分論處李冠學犯三人以上共同詐 欺取財罪刑及相關沒收、追徵判決（即附表編號2），駁回 李冠學此部分在第二審之上訴。已載敘其調查、取捨證據之 結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就葉薰、李冠 學否認犯行之供詞及所執各項辯解，認非可採，予以論述及 指駁。所為論斷，核無悖於論理法則與經驗法則，且有卷內 證據資料可資覆按。
三、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法 則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規 定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法之第 三審上訴理由。又所謂補強證據乃為增強或擔保實質證據證 明力，用以影響實質證據證明力程度之證據，是所補強者， 非以事實之全部為必要，且不問其為直接證據、間接證據， 或係間接事實之本身即情況證據，只須該證據與證明主要事 實存否之實質證據相互利用，綜合判斷，能保障實質證據之 真實性，於事實之認定已無合理之懷疑，即足當之。原判決 綜合葉薰、李冠學於第一審及原審所為不利於己部分之供述 ，佐以證人即告訴人劉振勝、證人林星全、林谷威、林佑榮 分別於偵、審中所為之證詞，卷附劉振勝提出之宜城公墓永 久使用權狀、匯款單據、行動電話通聯調閱查詢單、葉薰及 李冠學之名片、銀行帳戶交易明細、李冠學與劉振勝間通訊 錄音譯文、塔位委賣契約書、買賣銷售契約書、統一發票， 暨案內其他證據資料，本於事實審法院採證認事之職權行使 及推理作用，相互勾稽結果，依法認定葉薰、李冠學有如事
實欄二所載之加重詐欺取財犯行，依序記明所憑證據及認定 之理由。並對如何認定葉薰、李冠學與「康先生」間，有犯 意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯等旨，以及葉薰、李冠 學均否認有「康先生」之人存在而不該當三人以上共同詐欺 取財之辯解，何以不足以採信，皆已斟酌卷內資料詳加指駁 及說明。經核係本諸事實審合理推論作用，依其職權適法行 使之證據取捨及判斷，所為採證認事均有卷證資料可資憑參 ，且有如前述之相關證據資料足以佐證補強，非僅以劉振勝 之單一指訴為唯一證據，尤非單以推測或擬制之方法為裁判 基礎。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，並無判決 理由不備之情形，所為論述說明，亦不違背經驗法則與論理 法則。葉薰、李冠學上訴意旨猶執原判決僅依憑劉振勝之單 一指訴，遽認「康先生」確有其人，其後卻又認定係葉薰假 冒「康先生」致電劉振勝續行詐騙云云，指摘原判決認定事 實不依證據、判決理由矛盾之違誤，無非係置原判決已為明 白論述於不顧，徒憑自己主觀說詞，再事爭執，要非合法上 訴第三審之理由。
四、緩刑之宣告與否，係屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事 項，如未濫用其職權，即不得遽指為違法，當事人自不得以 未宣告緩刑，執為第三審上訴之理由。且刑事訴訟法第310 條第5款僅規定宣告緩刑，應說明其理由，並無不宣告緩刑 ，亦應說明其理由之明文，原判決未對葉薰宣告緩刑，亦未 在判決內說明其理由，自無理由不備之違法。葉薰就此部分 上訴意旨，泛稱原判決未審酌其已與劉振勝達成和解並履行 給付，亦未敘明何以不諭知緩刑，顯有判決理由不備，亦有 判決不適用法則之違法云云，無非就原審量刑職權之適法行 使，徒以自己說詞，任意指為違法，自非適法之第三審上訴 理由。
五、綜合前旨及葉薰、李冠學其他上訴意旨，或置原判決已明白 論斷之事項於不顧，仍執陳詞重為爭執，或就屬事實審法院 取捨證據與量刑之職權適法行使，徒以自己之說詞，任意指 為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不 相適合。本件葉薰、李冠學此部分上訴違背法律上程式，均 應予駁回。又對於本案之判決提起上訴者，依刑事訴訟法第 455條之27第1項前段規定，其上訴效力固及於以被告違法行 為存在為前提之第三人（參與人）相關沒收判決部分；但必 須上訴係合法時，其效力始及於參與人沒收部分之判決。本 件原審之參與人佑榮企業有限公司未聲明上訴，僅葉薰、李 冠學對事實欄二部分有關不利於己之部分聲明上訴，且其等 所提起此部分上訴既不合法律上之程式，而均應從程序上予
以駁回，業如前述，則其等上訴之效力自不及於原判決關於 參與人佑榮企業有限公司之沒收判決部分，故無須將之併列 為本判決之當事人，附此敘明。
貳、附表編號1部分：
一、上訴得對於判決之一部為之，刑事訴訟法第348條第1項定有 明文。苟上訴聲明未明示僅就判決之一部為之者，解釋上應 從寬認定上訴人係對於判決之全部提起上訴，俾符上訴人之 利益暨上訴聲明之本旨。葉薰對原判決不服，提起上訴，所 具「刑事聲明上訴狀」記載：「被告前因詐欺等案件，由臺 灣高等法院111年度上訴字第749號，就被告詐欺部分，為有 罪判決…為此謹於法定時間內就判決不利被告部分全部聲明 上訴」，應認為葉薰係對原判決全部聲明上訴。二、本件關於事實欄一（即附表編號1）所示葉薰犯刑法第339條 第1項詐欺取財罪部分，原判決係維持第一審此部分之科刑 判決，核屬刑事訴訟法第376條第1項第5款所列不得上訴於 第三審法院之案件，又無同條項但書規定之情形，既經第二 審判決，自不得上訴於第三審法院，葉薰猶就此部分聲明上 訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 3 月 13 日
刑事第七庭審判長法 官 何菁莪
法 官 何信慶
法 官 朱瑞娟
法 官 黃潔茹
法 官 何俏美
本件正本證明與原本無異
書記官 林明智
中 華 民 國 113 年 3 月 18 日
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