最高法院刑事判決
111年度台上字第3902號
上 訴 人 古尚豪（原名古峻鑫）
選任辯護人 王捷拓律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國111年6月14日第二審判決（110年度上訴字
第2207號，追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第3
8772號、110年度偵字第910號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其犯罪事實欄一部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即犯罪事實欄一）部分
一、本件原判決認定上訴人古尚豪（原名古峻鑫）有如其犯罪事 實欄（下稱犯罪事實欄）一（含其附表〈下稱附表〉一編號1 、2）所載犯行，因而撤銷第一審關於犯罪事實欄一之(一) 部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論處上 訴人共同犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品 罪刑，並諭知相關沒收（追徵）；維持第一審關於犯罪事實 欄一之(二)所示犯行，依想像競合犯規定，從一重論處上訴 人犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項、第9條 第3項之販賣第三級、第四級毒品而混合二種以上毒品未遂 罪刑，並諭知相關沒收部分之判決，駁回上訴人就此部分在 第二審之上訴。固非無見。
二、惟按：審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之直接、 間接證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本 於經驗法則與論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證 之理由，於判決內詳加說明。故證據雖已調查，而尚有其他 足以影響結果之重要疑點或證據並未調查釐清，仍難遽為被 告有利或不利之認定，否則即有調查職責未盡之違法。又毒 品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之有關 資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨 別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之有發動調 查或偵查之可能性，且觀該條項之立法意旨，係基於有效破 獲上游之製造毒品組織，推展斷絕供給之緝毒工作，對願意
供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，並規定得減免 其刑，係採行寬厚之刑事政策，自應擴大其適用範圍。既曰 「查獲」，係指依其自白，查得具體證明之來源而言，本條 項規範目的係以鼓勵犯人供出毒品來源，足認其對於防止毒 品危害發生或擴大尚有貢獻，而明定減輕或免除其刑之寬典 。如認必須偵查機關發動偵查，或起訴後為有罪判決確定， 始謂「查獲」，雖亦符文義解釋，界定亦較為明確，惟難免 失之嚴苛，且是否開始偵查、偵查及判決結果如何，尚賴執 行刑事訴訟程序公務員之各項作為或不作為而定。既「查獲 」因繫於不確定之各項因素，且認定時程延後，對於自白誠 實之被告，反而陷入訴訟無法迅速正確終結的不利益結果， 不僅過度限縮本條項規定之適用，更妨礙犯人自白供出來源 之動機。而所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上 述各罪之人，供出其所犯上述各罪該次犯行之毒品來源而言 ；亦即須所供出之毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒 品危害防制條例犯行有相當或直接關聯者，即得適用該規定 減免其刑，且不以該來源者經起訴為必要。
原判決說明：上訴人於警詢、偵訊及第一審審理時，均供承 其毒品來源係「祥哥」（即「K哥」），而所指「祥哥」即 廖晉祥確因上訴人之供述，經警查獲涉嫌於民國109年8月20 日2時28分許，在○○市○○區○○○街000號0樓，以新臺幣（下同 ）25,000元之價格販賣第三級毒品甲基甲基卡西酮毒咖啡包 100包予上訴人，以及於109年9月19日18時59分許，在上址 以20萬元之價格販賣第三級毒品愷他命100公克、甲基甲基 卡西酮毒咖啡包100包予上訴人等情，並移送臺灣桃園地方 檢察署由檢察官偵查（同署111年度偵字第6138、10675號案 件）。依廖晉祥涉嫌販賣第三級毒品予上訴人之時點（109 年8月20日、9月19日)、種類（毒品咖啡包、愷他命），與 事實欄、所示犯行之犯罪時點（109年12月22、23日)、毒 品種類（愷他命、毒品咖啡包），顯然具有先後且相當之因 果關係。因而認定上訴人就犯罪事實欄、所示犯行，確有 供出毒品來源，且因而查獲廖晉祥之情形，爰均依毒品危害 防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。惟上訴人於犯罪事 實欄之(一)、(二)之犯罪時點（109年8月4日），既在其於 109年8月20日、109年9月19日向廖晉祥購買上述毒品之前， 則就事實欄之(一)、(二)所示犯行，與其供出上手廖晉祥 ，顯然不具先後且相當之因果關係，自無從依上述規定減輕 或免除其刑等語。惟查：上訴人已供承其包括犯罪事實欄 之(一)、(二)所示之毒品來源均係廖晉祥（「祥哥」、「K 哥」），而原判決認定廖晉祥涉嫌販賣第三級毒品予上訴人
之時間分別為「109年8月20日」、「109年9月19日」，係依 憑臺中市政府警察局刑事警察大隊111年1月19日中市警刑二 字第0000000000號函、臺灣桃園地方檢察署111年4月20日桃 檢維宙111偵6138字第0000000000號函檢附臺中市政府警察 局刑事警察大隊刑事案件報告書影本（見原審卷第147至149 頁、第165至174頁）。然依該等書函所載，臺中市政府警察 局刑事警察大隊並未說明何以僅移送廖晉祥於「109年8月20 日」、「109年9月19日」之販賣第三級毒品犯嫌？而就犯罪 事實欄之(一)、(二)上訴人之犯罪時間即「109年8月4日」 當時或之前，廖晉祥是否同有販賣犯罪事實欄之(一)、(二 )所示與附表二類同之毒品予上訴人之情，究係從未調查？ 或係查無實據（經調查結果）而未移送偵查？尚有不明。此 攸關上訴人得否依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免 其刑之重大利益，仍有究明之必要。原審未為進一步調查、 審究，亦未為必要之說明，遽行判決，有調查職責未盡之違 法。
三、上訴意旨執此指摘原判決關於犯罪事實欄一部分違法，為有 理由，且此已影響於犯罪事實欄一所示犯行，關於量刑事實 之確定，本院無從自為判決。應認原判決關於犯罪事實欄一 部分，均有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即犯罪事實欄二、三）部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權 ，認定上訴人有犯罪事實欄二、三（含附表一編號3、4）所 載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判分別論處上訴人 犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪刑；犯 毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未 遂合計2罪刑（犯罪事實欄三所示犯行，想像競合犯同條例 第9條第3項、第5條第3項、第4項之意圖販賣而持有第三、 四級毒品而混合二種以上毒品罪），已詳為敘述所憑之證據 及論斷之理由。核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按 ，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違背法 令情形存在。
三、上訴意旨略以：
上訴人坦承犯行，並供出毒品來源，已有正當工作，為家中 經濟來源，可見犯後態度良好。原判決未詳為審酌上述情事 ，致量刑過重等語。
四、惟按：關於刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量的事項， 法院已就具體個案犯罪，以行為人的責任為基礎，審酌刑法 第57條所列各項罪責因素後，予以整體評價，而為科刑輕重 標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧 犯罪一般預防與特別預防的目的，倘其未有逾越法律所規定 範圍，或明顯濫用其權限情形，即不得單憑主觀，任意指摘 為違法，而據為合法上訴第三審的理由。
原判決就犯罪事實欄二及三所示犯行，適用毒品危害防制條 例第17條第1項、第2項規定，分別遞予減輕其刑，並說明： 經審酌上訴人販賣第三、四級毒品以牟利，其數量、交易金 額、情節，以及上訴人犯後能坦承犯行之犯後態度，並考量 上訴人之家庭經濟狀況等一切情狀，而為量刑。原判決所為 量刑，並未逾越法定刑，亦無明顯濫用裁量權而有違反公平 之情形，核屬事實審量刑裁量職權之適法行使，自難指為違 法。
五、此部分上訴意旨，係就原審量刑裁量職權之適法行使，任意 指摘違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形， 不相適合。應認本件關於犯罪事實欄二及三部分之上訴，均 為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 3 月 14 日 刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 林婷立
法 官 何俏美
法 官 錢建榮
本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 113 年 3 月 19 日