臺灣高雄地方法院刑事判決
112年度訴字第610號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 盧冠誠
選任辯護人 楊博勛律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年
度偵字第21424號），暨移送併辦（112年度偵字第23221號）本
院判決如下：
主 文
盧冠誠共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年陸月。扣案如附表編號1至13、15所示之物，及扣案之新臺幣參仟元，均沒收。
事 實
一、盧冠誠與Ａ男（微信暱稱：小花、大天二，真實姓名年籍詳 本案院卷第101頁），均明知Mephedrone、愷他命、Methyl- N，N-dimethy lcathinone均為毒品危害防制條例列管之第 三級毒品，不得販賣及意圖販賣而持有。詎渠等仍意圖營利 ，基於販賣第三級毒品營利之共同犯意聯絡，由Ａ男負責提 供毒品，及由Ａ男以小花之暱稱，於民國112年7月1日前某日 ，利用網路透過微信傳送載有「點進來享優惠CP超高飲品1 懷舊彩惡2膠原蛋白3藍色AP任君挑選報你滿意進口大奶 敢 玩敢脫價格幫各位兄弟們打下來 2節：3300 3節：4800 4節 ：7500來吧 讓我看看客倌們打電話的實力吧 小本生意 恕 不賒帳」等暗示販賣毒品之訊息。嗣於112年7月1日上午， 員警簡暐倫執行網路巡邏勤務時發現上揭訊息，遂喬裝為購毒 者，暱稱小倫以微信與小花攀談後，雙方於同日下午2時37 分許約定以新臺幣（下同）3700元，買受含有第三級毒品Me phedrone咖啡包6包及愷他命1包；及約妥於高雄市○○區○○路 000號旁進行交易。再由Ａ男以大天二之暱稱，於同日下午3 時3分許，以微信將約定之交易內容通知盧冠誠。盧冠誠旋 即駕駛置有愷他命（附表編號2至11）、含第三級毒品成分 之藍包迷彩飲料包、黃綠紅小惡魔圖案飲料包、紅白色長條 狀飲料包（註：外觀為3種不同包裝，分別如附表編號1、12 、13）之BRE-5905號自小客車，抵達高雄市三民區覺民路之 高速公路下方停等。嗣於同日16時許，喬裝買家之員警進入 該車副駕駛座，並將3700元交予盧冠誠，及收受盧冠誠所交 付之6包藍包迷彩毒飲料包、1包愷他命後，喬裝買家之員警 後即表明身分，並當場逮捕盧冠誠，及扣得附表編號1至13
所示供販賣所用之愷他命與毒品飲料包，及編號14所示現金 5500元（其中3000元為盧冠誠當日販毒之報酬），暨編號15 所示盧冠誠與大天二聯絡所用之手機（Ａ男另案偵查中）。二、案經高雄市政府警察局三民第二分局(簡稱：三民第二分局 ）報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力：
㈠、按刑事訴訟法第159條之5第1項明定：「被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。」。檢察官、被告盧冠誠及辯 護人，就Ａ男於警訊之陳述、員警職務報告未具結之書面陳 述的證據能力，均同意有證據能力（院卷117頁）。審理時 又未提及有何不法取供之情形，亦無證據顯示上開陳述係遭 受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心 理狀況致妨礙其自由陳述等不可信之情況下所為，且非證明 力顯然過低，本院認為適當作為證據，有證據能力。㈡、本案非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係 實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟 法第158條之4反面解釋，當有證據能力；本院亦已於審理時 依法踐行調查證據程序，自得為本院判斷之依據。二、上開事實，業經被告於本院審理時坦承不諱，並有小花與員 警（暱稱小倫）之對話紀錄、被告與大天二之對話紀錄、三 民第二分局職務報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、監 視器翻拍光碟及擷取照片、現場照片、高雄市立凱旋醫院（ 簡稱：凱旋醫院）112年8月22日高市凱醫驗字第79945號濫 用藥物成品檢驗鑑定書，暨有如附表所示扣案物可佐。又㈠ 、扣案如附表編號1至13所示毒品，雖僅部分毒品為本次販 賣及交付予喬裝買家之員警的毒品。然被告係依Ａ男指示， 為販賣而拿到全部扣案毒品（院卷126頁），現有事證應認 被告基於單一犯意而同時持有扣案之全部毒品。㈡、扣案如 附表編號12所示黃綠紅小惡魔圖案毒飲料包雖混有兩種第三 級毒品，但起訴書並未舉證及認定被告主觀上知悉該小惡魔 包裝之毒飲料包內含二種不同成份之3級毒品。因此依現有 事證，被告主觀上係認為小惡魔圖案之毒飲料包僅含有1種 第三級毒品成分。㈢、本案雖無被告與共犯購入愷他命及毒 飲料包之價格的事證，然渠等既不認識喬裝買家之員警，當 無以原價出售毒品的可能。為此，購入及出售上開毒品，應 獲有價差利潤而具營利意圖。綜上所述，本案事證明確，被 告犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪：
㈠、按陷害教唆，係行為人原不具犯罪故意，純因司法警察設計 教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之行為者而言。至 刑事偵查技術上所謂之釣魚，則指對原已犯罪或具犯罪故意 之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕 或偵辦者而言。刑法上關於販賣罪，祇要被告原具販賣故意 ，且已著手販賣行為，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。 倘對造無買受之真意而佯稱購買，以求人贓俱獲，雖事實上 不能真正完成買賣，仍應論以販賣罪之未遂犯。此與原無販 賣之意思，單純被誘捕之情形有別。查本案係被告與共犯Ａ 男先上網傳送暗示販售毒品之訊息，顯有販毒意圖，非因員 警引誘始生販毒意念或行為，至為灼然，而員警並無購毒真 意，乃為查緝犯行始聯繫被告。稽諸前揭說明，應認本案已 著手實施販賣毒品而不遂。
㈡、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣 第三級毒品未遂罪。
㈢、起訴意旨雖認被告意圖販賣而持有「黃綠紅小惡魔圖案毒飲 料40包、紅白色長條狀飲料30包」犯意圖販賣而持有第三級 毒品罪，並與事實欄所示販賣「藍包迷彩毒飲料包6包、愷 他命1包」予喬裝買家之員警所犯販賣第三級毒品未遂罪， 應分論併罰（詳起訴書欄證據並所犯法條之三）。然被告為 販賣而同時取得及持有扣案之全部毒品，其意圖販賣而持有 全部毒品僅為同一次犯行，且該低度行為，應為販賣未遂之 高度行為所吸收，而不另論罪。
㈣、被告與Ａ男就事實欄所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為 共同正犯。
四、刑之酌減：
㈠、刑之酌減事由：
１、被告已著手販賣毒品，因購毒者無購毒真意而屬未遂，依刑 法第25條第2項規定減輕其刑。
２、又被告就本案販賣毒品未遂之犯行，於偵審時自白不諱，依 毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。３、本案因被告供述，經高雄地檢署交辦員警偵查，暨經三民二 分局查獲提供毒品予被告販賣之共犯Ａ男等情，有高雄地檢 署112年10月25日檢信朝112偵21424字第11290854940號函、 三民第二局112年4月17日警訊筆錄（院卷85、99至105頁） 可佐，依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。㈡、綜上所述，被告之販賣第三級毒品未遂之犯行，按刑法第70 條、第71條第2項規定，依上開未遂、偵審自白、供出毒品 來源因而查獲共犯規定，遞減輕其刑。
㈢、又被告主觀上不知小惡魔圖案之毒飲料包混有兩種第三級毒 品成分(如前述），故無須依毒品危害防制條例第9條第3項 規定加重其刑，併此敘明。
五、審酌被告於偵審時均坦承犯行，且本次販賣毒品行為屬未遂 ，量刑固應輕於始終飾詞否認及既遂之情形，然本案係與喬 裝買家之員警交易時為警當場查獲，並有相關毒品交易對話 訊息翻拍照片可佐，檢察官所舉事證甚為明確，原本就不易 否認。兼衡被告販賣而交付之毒飲料包數量及扣案毒品數量 ，均非僅零星1、2包；又係上網銷售，危害社會程度，明顯 高於一般熟人間零星交易毒品之情形。因此尚難僅因被告自 白、未遂、供述而查獲共犯，就認為應獲判趨近於酌減後最 低法定刑之寬典。但考量被告販毒對象僅1人，及扣案之毒 品數量，危害社會之範圍，仍與一般販毒集團或毒梟販售大 量或巨量毒品、危害社會甚烈之情形，有所區別。再酌以被 告之智識程度、工作、家庭、經濟狀況、身體健康情形（均 涉個人隱私，詳卷）等一切情狀，就被告所犯之罪，量處如 主文所示之刑。至於辯護人雖請求附給付國庫20萬元及240 小時義務勞動之條件為被告緩刑宣告（院卷129頁）。然本 案係交易時為警查獲檢察官所舉事證明確，因此被告雖有上 開減刑事由，但仍與中止犯行及主動向警坦承犯案之情形有 所區別，何況本案又係利用網路對不特定之人販毒，且非僅 扣得零星1、2包毒品，為此不為緩刑宣告，併此敘明。六、沒收：
㈠、扣案如附表編號1至13所示第三級毒品愷他命、含第三級毒品 之飲料包，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應連同 無析離實益之外包裝，依刑法第38條第1項規定，宣告沒收 。送驗耗損部分已滅失，無庸宣告沒收。
㈡、扣案如附表編號15所示手機一支，為被告所有及供本次犯罪 與Ａ男聯絡所用之工具（院卷119頁，警卷14、51、52頁） ，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。㈢、扣案如附表編號14所示之現金5500元，其中3000元為被告因 查獲當日分擔販毒工作所獲得之報酬，業經被告自承（院卷 118、119頁，警卷18頁），依刑法第38條之1第1項規定，宣 告沒收。至於扣案之餘款2500元（5500減3000），因喬將買 家之員警交付予被告之現金，業經警於查獲被告後取回（院 卷118頁、警卷17頁），又無證據足證上開餘款係本案之犯 罪所得，為此，本判決不予宣告沒收，併此敘明。㈣、被告雖係駕車前往上開處所與喬裝買家之員警交易毒品，然 該車僅係前往犯罪現場之代步工具，並非專供販賣毒品使用 之交通工具，無須依毒品危害防制條例第19條第2項規定沒
收（參最高法院108年度第4次刑事庭會議意旨），併此敘明 。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官楊景婷起訴，檢察官陳宗吟到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 2 月 5 日 刑事第十三庭 審判長法 官 陳川傑
法 官 翁瑄禮
法 官 洪碩垣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 2 月 6 日 書記官 江俐陵
附錄本案所犯法條全文
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條第3項
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
附表： 扣案物 備註 １ 毒品飲料包24包，藍色迷彩包裝袋印有AAPE字樣（內含交付予喬裝買家之員警的6包）。 ❶被告略稱：左揭編號1至11所示毒品飲料包及愷他命為大天二交付予被告供販賣用（警卷6、10頁、偵卷46頁）。 ❷左揭24包毒飲料包，依凱旋醫院112年9月7日高市凱醫驗字第79945號濫用藥物成品檢驗鑑定書編號2（偵卷89頁）： ①隨機抽驗1包，檢出三級毒品Mephedrone成分 ②單包純度約14.9％，驗前純質淨重0.384公克 ，推估扣案24包毒咖啡包驗前總純質淨重9.2 16公克（計算式：0.384×24＝9.216）。 ❸左揭10包愷他命（內含交予喬裝買家之員警的1包），依上開凱旋醫院鑑定書編號4至13（偵卷91至95頁）： ①均檢出愷他命成分。 ②驗前純質淨重依序：0.424、0.950、2.658、0.851、0.876、2.564、2.523、1.505、1.526、0.878公克，合計14.755公克。 ２ 愷他命1包，驗後淨重0.742公克。 ３ 愷他命1包，驗後淨重1.618公克。 ４ 愷他命1包，驗後淨重4.551公克。 ５ 愷他命1包，驗後淨重1.601公克 ６ 愷他命1包，驗後淨重1.653公克。 ７ 愷他命1包（驗後淨重4.535公克） ８ 愷他命1包（驗後淨重4.580公克） ９ 愷他命1包（驗後淨重2.692公克） 愷他命1包（驗後淨重2.571公克） 愷他命1包（驗後淨重1.553公克） 毒品飲料包40包（黃綠紅包裝袋印有小惡魔圖案） ❹被告略稱：左揭編號12至13毒飲料包及愷他 命為大天二交付予被告供販賣用（警卷6、10 頁、偵卷46頁）。 ❺左揭40包黃綠紅包裝袋印有小惡魔圖案毒飲料包，依上開凱旋醫院鑑定書編號1（偵卷89頁）： ①隨機抽驗1包，檢出第三級毒品Mephedrone、Methy1-N,N-dimeth ylcathinone成分。其中N-dimethylcathinone，因未建立相關檢測方法，無法定量其純質淨重。 ②Mephedrone單包純度約4.00％，驗前純質淨重0.106公克，推估扣案40包毒咖啡包驗前總純質淨重4.24公克（計算式：0.106×40＝4.24）。 ❻左揭30包紅白色長條狀包裝袋毒飲料包，依 上開凱旋醫院鑑定書編號3（偵卷89頁）： ①隨機抽驗1包，檢出第三級毒品Mephedrone成 分。 ②Mephedrone單包純度約5.67％，檢驗前純質 淨重0.201公克，推估扣案30包毒品飲料包驗 前總純質淨重6.03公克（計算式：0.201×30 ＝6.03）。 ❼左揭編號12、13所示毒品飲料包，純質淨重合計10.27公克。 毒品飲料包30包（紅白色長條狀包裝袋） 新臺幣5500元 ❽其中3000元為被告之報酬。 智慧型手機1支（詳警訊33頁扣押物目錄表）。 ❾為告所有供本次犯行所用。