臺灣高雄地方法院刑事判決
112年度訴字第464號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 莊又銘
選任辯護人 黃崑雄律師（法扶律師）
上列被告因兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公
訴（111年度偵字第35483號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯以他法使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑參年捌月，扣案如附表二所示之物沒收，未扣案之甲○○所拍攝代號AV000-Z00000000000女子為猥褻行為之電子訊號沒收；又犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○與代號AV000-Z00000000000女子（民國00年00月生，真 實姓名年籍詳卷，下稱A女）於108年間經由手機遊戲「終極 狼人殺」認識並交往，於111年9月前某日，在其位於高雄市 ○○區○○路000巷0號5樓住處內，甲○○明知A女當時為12歲以上 未滿18歲之少年，竟基於以他法使少年被拍攝猥褻行為之電 子訊號及成年人故意對少年犯竊錄他人非公開之活動及身體 隱私部位之犯意，於與A女各自於洗澡時以手機視訊，在A女 不知情之狀態下，無故以其所有手機之截圖功能擷取A女全 裸之影像2張（下稱本案猥褻行為電子訊號），以此方式以 他法使12歲以上未滿18歲之A女被拍攝猥褻行為之電子訊號 ，及竊錄A女之非公開活動及身體隱私部位。
二、甲○○不滿A女提議分手，竟基於恐嚇危害安全之犯意，接續 於附表一所示時間，使用通訊軟體Weplay傳送附表一編號1 至5所示之加害生命、身體之訊息予A女，使A女心生畏懼， 致生危害於安全。
三、案經A女訴由高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、本判決所引用之證人即告訴人A女於本院審理時之證述，業 經告訴人依法具結，並給予被告甲○○及其辯護人對質詰問之 機會，自具有證據能力，而得作為認定本案犯罪事實之依據 。
二、本判決所引用為證據之非供述證據，均與本案事實具有關聯
性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得， 依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，均有證據能力。至其 他未引用作為認定本案犯罪事實之證據，自無再說明有無證 據能力之必要，併此敘明。
貳、實體部分：
訊據被告固坦承有於上開時間、地點以手機擷取本案猥褻行 為電子訊號，及傳送附表一所示之訊息予告訴人，惟否認有 何前開犯行，辯稱：要洗澡前我有問告訴人可否截圖，他有 同意；我傳訊息只是想要跟告訴人好好溝通說清楚，沒有要 做什麼事情等語（見本院卷第74至75頁）；辯護人另為被告 辯護稱：告訴人前有主動拍攝裸照傳送給被告，且告訴人於 偵查中稱：我心裡有想說他可能會截圖等語，則本件告訴人 至少有默示同意之情形，又被告為輕度身心障礙者，就人與 事認知本較常人低，是其與告訴人認識時是否清楚知悉告訴 人之年齡，存有疑問；被告傳送予告訴人之訊息，僅係單純 要求告訴人說明分手之原因，並無加害告訴人之生命、身體 、自由、名譽、財產之情等語（見本院卷第47至49頁、73頁 、135頁）。經查：
一、告訴人係00年00月生，被告與告訴人於108年間經由手機遊 戲「終極狼人殺」認識並交往，被告有於上開時間、地點以 手機擷取本案猥褻行為電子訊號，及傳送附表一所示之訊息 予告訴人A女等情，為被告所不爭執（見本院卷第75頁）， 且有證人即告訴人於本院審理時之證述（見本院卷第103至1 21頁）、被告與告訴人通訊軟體Weplay對話紀錄截圖（見警 卷第31至34頁、偵卷第97至109頁）、告訴人真實姓名對照 表、本案猥褻行為電子訊號之截圖在卷可佐（見偵卷彌封袋 ），是此部分之事實，應堪認定。
二、關於告訴人是否同意被告於視訊時截圖，證人即告訴人於本 院審理時證稱：被告擷取我洗澡的照片沒有得到我的同意， 當時是很明確跟被告說不能截圖，被告也同意說不截圖等語 （見本院卷第114頁），被告於警詢時亦自承：告訴人當下 沒有同意我可以截圖等語（見警卷第4頁）。至辯護人稱告 訴人有默示同意一節，告訴人雖於本院審理時曾證稱：在與 被告裸體視訊洗澡過程中有傳裸照給被告等語（見本院卷第 109頁），然告訴人復證稱：傳裸照給被告與本案洗澡被截 圖是不同時間，不是在該次洗澡的時候自己傳裸照給被告； 剛剛回答說有傳自拍裸照給被告，是指110年傳的這次等語 （見本院卷第118頁、120頁），參以被告於警詢時供稱：自 拍照的部分已經超過一年，大概是2021年等語（見警卷第4 頁），足認告訴人傳送裸照予被告之時間實為110年，與前
開視訊之時間即111年並不相同，又告訴人於與被告洗澡視 訊時，有明確向被告告知不得截圖，業經告訴人證述如上， 是辯護人稱告訴人有默示同意等語，顯屬無據。綜核上述， 被告擷取本案猥褻行為電子訊號並未得告訴人之同意一節， 堪以認定。
三、關於被告於擷取本案猥褻行為電子訊號是否知悉告訴人之出 生年月及年齡，告訴人於本院審理時證稱：我是國中二年級 時認識被告，被告知道我的生日，也知道我當時是國中生等 語（見本院卷第113至114頁），核與被告於警詢及偵查時供 稱：我知道告訴人是00年00月○日生日的；我那時候知道告 訴人還沒成年；認識告訴人時就知道告訴人的生日，認識時 告訴人是讀○○國中等語（見警卷第4頁、第9頁、偵卷第26頁 ），互核相符，堪認被告於本案行為時知悉告訴人為未滿18 歲之少年。至辯護人雖稱：被告為輕度身心障礙者，就人與 事認知本較常人低，是其與告訴人認識時是否清楚知悉告訴 人之年齡，存有疑問等語，並提出被告之身心障礙證明為證 （見本院卷第139至140頁），然觀諸被告歷次於偵、審中所 為之供述，對於所詢問題大多能理解，並做出合乎題旨之答 覆，尚難認其有何理解或認知能力顯然不及於常人之情形， 是辯護人此節所辯，應屬無據。
四、次按刑法第305條之恐嚇危害安全罪，所稱以加害生命、身 體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏 怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言；且恐嚇者 ，亦僅以通知加害之事使人恐怖為已足，不必果有加害之意 思，更不須有實施加害之行為。蓋恐嚇罪之判斷重點，實係 在於被告之行為是否足以使人心生畏懼，致危害安全。至於 危害通知之方法，亦無限制，無論明示之言語、文字、動作 或暗示其如不從將加危害，苟已足使對方理解其意義之所在 ，並足以影響其意思之決定與行動自由者均屬之。至於被害 人是否心生畏懼，亦應本於社會客觀經驗法則以為判斷基準 。觀諸附表一所示之被告所傳送予告訴人之訊息，包括：「 真的不要逼我」、「最好回我，不然你死得很難看」、「我 說了我會給你後悔的」等語，客觀上已足使一般人感受到生 命、身體將受侵害之可能而產生畏懼，且告訴人於本院審理 時亦證稱：被告講這些話讓我心生恐懼、很害怕等語（見本 院卷第116頁），從而，被告所為自已該當恐嚇危害安全罪 之要件，則辯護人稱被告傳送予告訴人之訊息，僅單純要求 告訴人說明分手之原因，並無加害告訴人之生命、身體、自 由、名譽、財產之情等語，亦難認有據。
五、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論
科。
參、論罪科刑：
一、事實欄一部分：
（一）按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項所列之 罪，依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段 之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同 ，而予以罪責相稱之不同法定刑，一方面期使規範密度周 全，達到保障兒童及少年權益之立法目的，另方面亦為符 罪刑相當原則、比例原則之憲法要求，故兒童及少年性剝 削防制條例第36條第1項所規定之拍攝、製造兒童或少年 為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電 子訊號或其他物品之罪，屬基本規定，即凡行為人於未滿 18歲之人知情同意而為拍攝、製造性交或猥褻行為之電子 訊號等均屬之。又倘行為人採行積極之手段，以招募、引 誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、 製造性交或猥褻行為者，則該當兒童及少年性剝削防制條 例第36條第2項之規定。而若行為人採行之手段，係以強 暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方 法，而壓抑或妨害被害人業已產生之意願，則屬兒童及少 年性剝削防制條例第36條第3項之罪，該罪之「違反本人 意願之方法」，係指其所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術 、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且 不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等 方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由 之作用者，即合於「違反本人意願之方法」之要件，又所 謂「違反本人意願」，就其文義觀之，係指行為人行為當 時被害人已有意思決定產生，行為人卻違反了被害人之意 願，而行為人為了壓制被害人之意思決定，所使用之手段 強度當會更為激烈，且於壓制被害人意思決定之過程中， 對被害人之危險性大大提高，故兒童及少年性剝削防制條 例第36條第3項以「7年以上有期徒刑」如此高之刑度相繩 。而本案被告就事實欄一所為，係以手機截圖之方式，擷 取當時未滿18歲之告訴人全裸之影像，且係於告訴人不知 情之情況下為之，此時尚無意思決定產生，難認符合兒童 及少年性剝削防制條例第36條第3項之構成要件，而無法 以上開刑度相繩，復與被害人知情同意之單純拍攝、製造 被害人影像之行為強度及法益侵害，有重輕之別。因此， 當認被告之行為該當以他法使少年被拍攝猥褻行為之電子 訊號之罪。
（二）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法 第2條第1項定有明文。經查：
1.被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條於112 年2月15日公布，並於同年月00日生效施行，被告行為 時即106年11月29日公布、000年0月0日生效施行之兒童 及少年性剝削防制條例第36條第2項原規定：「招募、 引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍 攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、 光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒 刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」，而現行之兒 童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定：「招募、 引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍 攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引 起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」 ，經比較修正前後之法律，新法有期徒刑之刑度較修正 前提高，是本案經新舊法比較之結果，應以被告行為時 之法律即106年11月29日公布、000年0月0日生效施行之 兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之規定對被告 較為有利，而為論罪之依憑。
2.被告行為後，刑法於112年2月8日公布，同年月00日生 效施行，增訂第319條之1至第319條之6條文及第28章之 1章名，並修正第10條新增第8項關於性影像之定義，修 正後第319條之1第1項規定：「未經他人同意，無故以 照相、錄影、電磁紀錄或其他科技方法攝錄其性影像者 ，處3年以下有期徒刑」，被告無故以手機截圖功能擷 取告訴人全裸之影像，固該當刑法第319條之1第1項之 規定，惟被告行為時應適用之刑法第315條之1規定：「 有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬 元以下罰金：一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人 非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。二、無 故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活 動、言論、談話或身體隱私部位者」，經比較修正前後 之法律，刑法第319條之1第1項規定之法定刑並無選科 主刑之規定，是本案經新舊法比較之結果，應以被告行 為時之法律即刑法第315條之1規定對被告較為有利，而 為論罪之依憑。
（三）核被告就事實欄一所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防 制條例第36條第2項以他法使少年被拍攝猥褻行為之電子 訊號罪、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段
、刑法第315條之1第2款成年人故意對少年犯竊錄他人非 公開活動及身體隱私部位罪。被告以一行為觸犯上開2罪 ，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之以他法 使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號罪處斷。
二、核被告就事實欄二所為，係犯刑法第305條恐嚇危害安全罪 。被告於附表一編號1至5所示之時間，傳送附表一編號1至5 所示之訊息予告訴人，係於密接之時間內為之，顯係出於同 一行為決意所為，宜評價為接續犯之一罪，較為合理。三、被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉告訴人為12歲以上 未滿18歲之少年，竟為滿足一己私慾，以手機擷取告訴人全 裸之電子訊號，對於告訴人身心健康及人格發展均有不良影 響，復傳送附表一所示之訊息予告訴人，致告訴人心生畏懼 ，所為均值非難。復考量被告未能坦承犯行，且未與告訴人 達成和解，犯罪所生損害未獲填補。並兼衡被告之智識程度 、工作、收入、生活情狀、家庭狀況等節（因涉及個人隱私 ，故不予揭露）、刑法第57條之各款事由，分別量處如主文 所示之刑，並就被告所犯恐嚇危害安全罪部分，諭知易科罰 金之折算標準。
肆、沒收部分：
一、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑 法第2條第2項定有明文，故關於沒收之法律適用，尚無新舊 法比較之問題，應一律適用現行新法之相關規定，先予敘明 。
二、按第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為 人與否，沒收之。拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相 關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之 工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被 害人者，不在此限，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6 項、第7項分別定有明文。扣案如附表二所示之物係被告用 以與告訴人為前揭視訊行為之用（見偵卷第26頁），係拍攝 少年之性影像之工具，為絕對義務沒收之物，應依兒童及少 年性剝削防制條例第36條第7項宣告沒收。被告拍攝之本案 猥褻行為電子訊號，係兒童及少年性剝削防制條例第36條第 6項之物品，屬於絕對義務沒收之物，而無證據證明業已滅 失，且以現今科技技術，刪除後亦有方法可以還原，基於法 條規定及保護被害人立場，應依上述規定，將本案猥褻行為 電子訊號予以宣告沒收。至於卷附告訴人之猥褻行為電子訊 號之紙本列印資料，僅係檢、警為調查本案，於偵查中列印 輸出，供作附卷留存之證據使用，乃偵查中衍生之物，自毋
庸併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 2 月 22 日 刑事第三庭 審判長法 官 胡慧滿
法 官 胡家瑋
法 官 戴筌宇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 2 月 22 日 書記官 李方云 附錄本案論罪科刑法條：
106年11月29日公布、000年0月0日生效施行之兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。中華民國刑法第315條之1
（妨害秘密罪）
有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、 談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動 、言論、談話或身體隱私部位者。
附表一：
編號 時間 訊息內容 出處 1 111年11月24日9時30分 真的不要逼我 偵卷第99頁 2 111年11月24日11時7分 最好回我，不然你死得很難看 警卷第32頁、偵卷第101頁 3 111年11月24日11時31分 你自己最好想想你不想要後果發生的話你自己好好回我 警卷第31頁、偵卷第103頁 4 111年11月25日18時17分 不出來就看著辦 警卷第34頁 5 111年11月29日23時37分 我說了我會給你後悔的 警卷第33頁 附表二：
編號 名稱 數量 備註 1 iphone手機 1支 門號：0000000000