臺灣高雄地方法院刑事判決
112年度訴字第212號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 李明諺
指定辯護人 余景登律師
被 告 羅中文
指定辯護人 林昱宏律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年
度偵字第20237號、第28146號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年貳月，扣案如附表二編號1所示之物沒收。
丁○○犯如附表一編號1至4主文欄所示之各罪，各處如附表一編號1至4主文欄所示之刑。應執行有期徒刑伍年捌月。 事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級 毒品，依法不得販賣、持有，仍與黃○美（已歿，業經臺灣 高雄地方檢察署檢察官為不起訴處分）共同基於販賣第二級 毒品以營利之犯意聯絡，於民國111年3月9日9時22分許，李○ 茂以0000000000、0000000000號門號與黃○美之0000000000 號門號聯絡後，雙方約定以4,000元交易甲基安非他命，黃○ 美遂以0000000000號門號與甲○○之0000000000號門號聯繫， 委由甲○○先於同日10時50分許，前往李○茂位於高雄市○○區○ ○路00巷00號之5之住處，向李○茂收取4,000元之毒品價金後 ，甲○○即前往黃○美位於高雄市○○區○○○路00號之住所，將所 收取之毒品價金4,000元於交付予黃○美，嗣於同日15時20分 許，黃○美將以衛生紙包覆之甲基安非他命交付予甲○○，甲○ ○即前往李○茂之上開住所，將上開甲基安非他命交付予李○ 茂，甲○○即以此方式與黃○美共同販賣第二級毒品甲基安非 他命予李○茂。
二、丁○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級 毒品，依法不得販賣、持有，仍與黃○美共同基於販賣第二 級毒品以營利之犯意聯絡，於附表一編號1至4所示時間及地 點，以附表一編號1至4所示之方式，販賣甲基安非他命予附 表一編號1至4所示之人。
三、案經高雄市政府警察局少年警察隊報告臺灣高雄地方檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、被告甲○○之辯護人爭執證人黃○美於111年7月6日偵查時未經 具結之證述，認為係被告以外之人於審判外之陳述，無證據 能力（見本院卷一第259頁、271頁）。然查：（一）按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具 有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者， 得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法 陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到 者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第15 9條之3定有明文。次按被告以外之人於偵查中，經檢察官 非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具 結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證 據。惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人 ，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠 高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述 ，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即 得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能 力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告 以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述 同具有「具有較可信之特別情況」且「為證明犯罪事實存 否所必要」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法 第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能 力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本 旨（最高法院105年度台上字第474號判決意旨參照）。（二）證人黃○美業於111年10月16日死亡，有黃○美之個人基本 資料查詢結果可查（見偵一卷第375頁），其已無法於法 院審理中到庭作證，然證人黃○美於111年7月6日接受檢察 官訊問時，訊問過程錄影連續無中斷，黃○美能理解檢察 官的問題，而能針對檢察官所提的問題回答，語氣平和， 精神狀況並無透露出緊張或不安的情緒，也沒有遭強暴脅 迫的情形，檢察官詢問態度平穩，語氣平和，筆錄的記載
雖然沒有逐字製作，但大意仍與實際製作內容相符，且檢 察官均有針對黃○美的意思整理筆錄，確認黃○美的真意等 情，業經本院於審判程序勘驗證人黃○美111年7月6日偵訊 時之錄音光碟（關於被告甲○○所涉犯行部分之陳述）後， 製作勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷二第93至95頁），堪認 依證人黃○美陳述當時之外部客觀情狀，具有可信之特別 情況，且為證明被告甲○○犯罪事實之存否所必要，揆諸前 揭說明，依「舉輕以明重」原則，自應類推適用刑事訴訟 法第159條之3第1款之規定，認證人黃○美前於111年7月6 日偵查時之供述有證據能力。
二、本判決後述所引用之被告以外之人於審判外之陳述，除上開 被告甲○○之辯護人爭執之部分外，因被告丁○○及其辯護人、 被告甲○○及其辯護人、檢察官均已同意作為證據使用（見本 院卷一第259頁），且本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述 之作成時、地與周遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之 狀況後，亦認為適當，應依刑事訴訟法第159條之5第1項之 規定，為傳聞法則例外，而有證據能力。
三、本判決其餘所引用為證據之非供述證據，均與本案事實具有 關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取 得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，均有證據能力。 至其他未引用作為認定本案犯罪事實之證據，自無再說明有 無證據能力之必要，併此敘明。
貳、實體部分：
訊據被告丁○○對於上開犯罪事實均坦承不諱；被告甲○○則否 認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：當天我本來就要去找 黃○美，黃○美就叫我先去跟李○茂拿4,000元，我把錢拿去給 黃○美後，黃○美就在000年0月0日下午拿一個衛生紙包著的 東西叫我拿去林園區交給李○茂，我摸起來的觸感像是吸食 用的玻璃球，我沒有問他是什麼東西，因為當時我藥癮發作 了，我只想趕緊拿到我的藥等語（見本院卷一第256至257頁 ）；被告甲○○之辯護人另為被告辯護稱：從111年3月9日監 聽內容即編號4-6這段：「姊阿，你叫龍仔拿到有沒有，我 是怕說他不知道會不會給我做手」，可知黃○美交甲基安非 他命給被告甲○○的時候是不放心的，可以推定黃○美不會跟 被告甲○○說是甲基安非他命。黃○美復向李○茂稱：「你要跟 他說啦，我不會說那個」，那個的意思依照語意來看是甲基 安非他命，所以說黃○美向李○茂說，不會跟被告甲○○說那是 甲基安非他命。且黃○美交給被告甲○○時，甲基安非他命是 用衛生紙包著，並無證據證明被告甲○○知道內容物是甲基安 非他命等語（見本院卷二第124至125頁）。經查：
一、被告甲○○部分：
（一）被告甲○○有於前揭時間、地點，依黃○美之指示向李○茂收 取4,000元，嗣自黃○美處拿取一包衛生紙包覆之物品轉交 予李○茂等情，為被告甲○○所不爭執（見本院卷一第383至 384頁），且有證人黃○美於偵查中之證述（見偵一卷第14 0頁）、證人即購毒者李○茂於偵查中之證述（見偵一卷第 68至69頁）在卷可參，是此部分之事實，應堪認定。（二）被告甲○○向李○茂收取4,000元後交付予黃○美，黃○美復指 示被告甲○○將一包衛生紙包覆之物品轉交予李○茂之過程 ，業據被告甲○○供承在卷（見警一卷第343頁、偵一卷第2 10至211頁），核與證人李○茂於偵查中證述之情節相符（ 見偵一卷第68至69頁），則被告甲○○自應知悉其向李○茂 所收取之4,000元與自黃○美處所收受而後轉交予李○茂之 物品間具有對價關係。又被告甲○○所轉交之物品既具有4, 000元之價值，卻係以衛生紙包覆此一不尋常之方式加以 包裝，被告甲○○對於此一物品係涉及不法，自應有所知悉 。復參以被告甲○○於警詢時自承：我所施用的毒品都是向 黃○美購買的，從111年2月初開始向黃○美購買；9通通話 內容（按：即警二卷第806至810頁黃○美與李○茂、被告甲 ○○間之通訊監察譯文）的意思就是李○茂要跟黃○美聯繫購 買毒品，黃○美叫我先過來李○茂家拿錢要籌毒品，之後黃 ○美籌到毒品後叫我再次過去李○茂家把毒品交給他；我是 要去跟黃○美拿毒品海洛因，然後黃○美叫我順路去跟李○ 茂收錢等語（見警一卷第333頁、342至343頁），可知被 告甲○○曾數次向黃○美購買毒品，於本案案發當時亦欲向 黃○美購買毒品，顯見其知悉黃○美係經常性從事於販賣毒 品行為之人，被告甲○○復對於黃○美先向購毒者收取毒品 價金，於籌得毒品後再將之交付予購毒者之交易模式，知 之甚詳。另被告甲○○之辯護人固以前詞置辯，然觀諸黃○ 美與李○茂間對話之內容，李○茂稱：「姊阿，你叫龍仔拿 到有沒有，我是怕說他不知道會不會給我做手」，黃○美 稱：「應該是不會啦」，李○茂復稱：「你叫他到哪裡， 我們汕尾有一條新路有沒有，在我們那一天，這裡不是有 一條新路？」，黃○美答：「你要跟他說啦，我不會說那 個」，李○茂：「蛤？」，黃○美稱：「我不會說，我叫龍 仔打給你」等語，有通訊監察譯文可參（見警二卷第806 至810頁），可知於李○茂向黃○美質疑被告甲○○是否會動 手腳時，黃○美尚稱：「應該是不會啦」等語，未見黃○美 有何不信任被告甲○○之情，且黃○美所稱：「你要跟他說 啦，我不會說那個」等語，觀諸上開二人對話之前後文，
顯然黃○美僅在表示其無法向被告甲○○表明李○茂所述之地 點，而令李○茂自行向被告甲○○說明，尚難認黃○美有何不 欲被告甲○○知悉所其轉交之物品為甲基安非他命之意，從 而，辯護人前開所辯，尚屬無據。綜核上述，被告甲○○知 悉自黃○美處所收受之物為甲基安非他命，仍依黃○美之指 示轉交予李○茂等節，堪以認定。
（三）又甲基安非他命係第二級毒品，且販賣第二級毒品罪責既 重，並為警方嚴厲查緝之重點，此乃眾所周知之事，而被 告甲○○與購毒者李○茂間欠缺至親密友等特別關係，衡諸 經驗法則，若非意圖營利，應無甘冒被檢警查緝法辦致受 重刑處罰之危險，而販賣毒品之理，參酌被告甲○○確有向 李○茂收取4,000元，並轉交給黃○美乙節，是被告甲○○所 為之前開犯行，係基於和黃○美共同營利之意圖甚明。（四）綜上所述，本案事證明確，被告甲○○之犯行洵堪認定，應 予依法論科。
二、被告丁○○部分：
（一）上開犯罪事實，業據被告丁○○於警詢、偵查、本院準備程 序及審理時均坦承不諱（見警二卷第390至401頁、偵一卷 第92至97頁、本院卷一第257頁、本院卷二第92頁、122頁 ），核與證人黃○美於警詢及偵查時（見警一卷第28至32 頁、偵一卷第139至141頁）、證人李○茂於警詢及偵查時 （見警二卷第785至789頁、偵一卷第66至68頁）、杜水允 於警詢及偵查時（見警二卷第777至780頁、偵一卷第57至 58頁）、許○彬於警詢及偵查時（見警二卷第720至723頁 、偵一卷第38至39頁）證述之情節相符，並有黃○美持用0 000000000號手機門號與李○茂持用0000000000、00000000 00號手機門號之通訊監察譯文（見警二卷第802至805頁） 、與杜水允使用000000000、000000000、000000000、000 000000號公用電話之通訊監察譯文（見警四卷第569至572 頁）、與許○彬持用0000000000號行動電話之通訊監察譯 文（見警四卷第597至599頁）在卷可查，足認被告丁○○具 任意性之自白與事實相符，堪以認定。
（二）又甲基安非他命係第二級毒品，且販賣第二級毒品罪責既 重，並為警方嚴厲查緝之重點，此乃眾所周知之事，而被 告丁○○與購毒者李○茂、杜水允、許○彬間均欠缺至親密友 等特別關係，衡諸經驗法則，若非意圖營利，應無甘冒被 檢警查緝法辦致受重刑處罰之危險，而販賣毒品之理，是 被告丁○○所為如附表一編號1至4所示之犯行，均係出於營 利之意圖所為甚明。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告丁○○之犯行洵堪認定，應
予依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣 第二級毒品罪；被告丁○○就附表一編號1至4所為，均係犯毒 品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告2人 因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為 所吸收，均不另論罪。被告甲○○就前開犯行與黃○美有犯意 聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告丁○○就附表一編號 1至4所示之犯行，均與黃○美有犯意聯絡及行為分擔，均應 論以共同正犯。被告丁○○所犯前開4罪，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。
二、被告丁○○就附表一編號1至4所犯販賣第二級毒品共4次犯行 ，於偵查及審判中均自白不諱，業如前述，均應依毒品危害 防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
三、被告丁○○之辯護人雖主張被告丁○○有情輕法重而適用刑法第 59條之情形等語（見本院卷一第170至171頁、本院卷二第12 5頁）。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀 ，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期 ，猶嫌過重者，始有其適用；又所謂法定最低度刑，於遇有 依其他法定減輕事由減輕其刑時，係指減輕後之最低度處斷 刑而言。查被告丁○○所犯本件販賣第二級毒品罪之最低法定 本刑為10年以上有期徒刑，各該販毒犯行經前揭刑之減輕後 ，處斷刑之最低刑度已大幅降低（即有期徒刑5年以上）， 刑罰嚴峻程度已相對和緩；且毒品戕害國民健康至鉅，販賣 行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲 禁，被告丁○○既為具正常智識之人，對上情自難諉為不知， 卻仍為本件販賣第二級毒品犯行，亦未能具體釋明有何因不 得已而為之情由，則依一般國民社會感情，其上開販賣第二 級毒品罪行處以減刑後之刑度，衡其犯罪原因與環境，殊無 情輕法重而堪憫之酌減餘地，是本院認均無再依刑法第59條 規定酌減其刑之必要。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人漠視法令禁制而販 賣甲基安非他命，助長施用毒品惡習，戕害國民身心健康， 並已對社會治安造成潛在性危險，所為實屬不該。被告甲○○ 犯後未能知錯坦承犯行，未見悔意，被告丁○○則坦承犯行， 犯後態度尚稱良好。另兼衡被告2人之智識程度、工作、收 入、生活情狀、家庭狀況等節（因涉及個人隱私，故不予揭 露）、刑法第57條之各款事由，就被告甲○○部分，量處如主 文所示之刑，就被告丁○○部分，分別量處如附表一編號1至4 主文欄所示之刑。又本院斟酌販賣毒品罪之規範目的在防止
毒品泛濫，危害國民健康，被告丁○○雖販賣第二級毒品4次 ，然如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超 過其行為之不法內涵，而違反罪責原則；衡以被告丁○○販賣 第二級毒品之犯行係侵害同一種類之法益，對法益侵害之加 重效應不大，被告丁○○如因本案之過錯而受實質累加之重刑 ，造成被告丁○○青壯年期間長期在監而致日後更生困難，致 其人格遭受扭曲或完全性之抹滅，亦與刑罰目的相悖，爰綜 合上開各情及考量刑罰手段之相當性，乃就被告丁○○所為附 表一編號1至4所示之犯行，認定其應執行之刑如主文所示為 適當。
肆、沒收部分：
一、扣案如附表二編號1所示之手機，係被告甲○○所持用，且有 以之與黃○美聯絡等情，業經被告甲○○供述在卷（見本院卷 一第256頁），屬供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與 否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。另 被告丁○○自承門號0000000000號之手機為其所持用（見本院 卷一第257頁），然尚無證據證明被告丁○○有以上開手機實 施本案犯行，爰不予以宣告沒收。
二、被告甲○○供稱其未有獲利（見警一卷第343頁、偵一卷211頁 ），本案復無證據證明被告甲○○有就本案犯行獲取犯罪所得 ，自無沒收或追徵之問題。另被告丁○○供稱：附表一編號1 至3所示犯行所收取之價金，均全部轉交給黃○美等語（見本 院卷二第122至123頁），本案復無證據證明被告丁○○有就本 案犯行獲取犯罪所得，自無沒收或追徵之問題，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官李白松、丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 2 月 29 日 刑事第三庭 審判長法 官 胡慧滿
法 官 胡家瑋
法 官 戴筌宇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 2 月 29 日 書記官 李方云 附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 購毒者 時間 地點 販賣過程 主文 1 李○茂 111年3月1日22時50分許 高雄市○○區○○路000○0號十三姨超商 高雄市○○區○○路00巷00○00號三清宮 李○茂以0000000000號門號與黃○美之0000000000號門號聯絡後，雙方約定以5,000元交易甲基安非他命。 黃○美遂委由丁○○前往交易甲基安非他命，李○茂於111年3月1日22時50分許，在十三姨超商交付5,000元之毒品價金予丁○○，丁○○即將5,000元交付給黃○美，黃○美並將甲基安非他命交付給丁○○。丁○○嗣於同日23時許，在三清宮前將甲基安非他命交付給李○茂。 丁○○共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年肆月。 2 李○茂 111年3月11日19時許 高雄市○○區○○路00巷00○00號三清宮 李○茂以0000000000號門號與黃○美之0000000000號門號聯絡後，雙方約定以2,500元交易甲基安非他命。 黃○美遂委由丁○○將甲基安非他命交給李○茂，李○茂並將2,500元之毒品價金交付給丁○○，丁○○再將2,500元轉交給黃○美。 丁○○共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年參月。 3 杜水允 111年3月26日16時許 高雄市○○區○○○路000巷0號天師廟 杜水允以公共電話與黃○美之0000000000號聯絡後，雙方約定以1,000元交易甲基安非他命。 黃○美遂委由丁○○將甲基安非他命交給杜水允，杜水允並將1,000元之毒品價金交付給丁○○，丁○○再將1,000元轉交給黃○美。 丁○○共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。 4 許○彬 111年2月15日20時4分許 高雄市○○區○○路0段000號中油永晉潭頭站 許○彬以0000000000號門號與黃○美之0000000000號門號聯絡後，雙方約定以1,000元交易甲基安非他命。 黃○美遂委由丁○○將甲基安非他命交付給許○彬，許○彬再自行將毒品價金交付給黃○美。 丁○○共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。 附表二：
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