臺灣高雄地方法院刑事判決
112年度智簡上字第4號
上 訴 人
即 被 告 阮幸嫣
上列上訴人即被告因違反著作權法等案件，不服本院高雄簡易庭
民國112年8月28日112年度智簡字第15號第一審判決（聲請簡易
判決處刑案號：111年度偵字第19443號號），提起上訴，本院管
轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決關於沒收部分撤銷。
扣案如附表編號1至3所示之物及新臺幣壹仟壹佰伍拾元，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、阮幸嫣自民國109年4月7日起，在高雄市○○區○○○路00號1樓 經營夾娃娃機店，明知如附表所示商標之商標權人均為日商 任天堂股份有限公司、如附表所示電腦程式著作之著作權人 均為日商任天堂株式會社（下簡稱任天堂公司），竟仍未經 授權，而基於販賣仿冒商標商品及散布侵害著作財產權重製 物之犯意，自110年間某時起，在阮幸嫣放置於上址之夾娃 娃機台內，擺放自非原廠之不詳來源購入、已預先安裝如附 表所示電腦程式著作之遊戲程式、並在遊戲程式內顯示如附 表所示商標之遊戲機，供不特定消費者消費夾取且已售出2 台。嗣任天堂公司知悉上情，遂先於110年10月26日自行遊 玩上述娃娃機，而取得附表編號1之遊戲機1台據以鑑定，經 確認為侵害任天堂公司著作財產權與商標權之商品後，再報 由警員聲請並持本院法官核發之搜索票於110年12月9日至上 址執行搜索，經扣得附表編號2遊戲機6台、附表編號3遊戲 機7台並進行鑑定，而悉上情。
二、案經任天堂公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊報告臺 灣高雄地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。 理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決所引用 具傳聞性質之言詞或書面證據，檢察官、上訴人即被告阮幸 嫣均表示同意其等作為本案證據之證據能力（智簡上卷第79 -82頁），於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異 議，本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕 疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於 審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依上開法條意旨，自 均得採為認定事實之依據。至於卷內所存經本院引用為證據 之非供述證據部分，與本件待證事實間均具有關連性，且無 證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第 158條之4反面解釋，自有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、訊據被告固不爭執犯罪事實欄所載之客觀事實，然矢口否認 有何前揭犯行，辯稱：我不知道附表所示之商品是侵害任天 堂公司著作財產權的仿冒商標商品，我也不知道販賣仿冒的 東西是違法的，我沒有犯罪的故意等語。經查：㈠、上開犯罪事實欄所載之客觀事實，業據被告於警詢、偵查及 本院審理中坦承在卷（警卷第3-8頁、偵卷第27頁、智簡上 卷第49頁），並有本院110年度聲搜字第1366號搜索票(受搜 索人：石和憲、吳俊逸)（警卷第19頁）、內政部警政署保 安警察第二總隊刑事警察大隊偵三隊110年12月9日扣押筆錄 、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警卷第21-27頁）、110 年11月2日鑑定意見書及附件（含自「夾樂福」娃娃機台夾 得物品之例示、自「夾樂福」娃娃機台夾得物品清單及侵害 任天堂公司著作權及商標權一覽表、任天堂公司註冊商標資 料）（偵卷第39-64頁）、告訴人日商任天堂株式會社111年 2月7日刑事告訴狀暨所附證據（含111年2月7日鑑定意見書 、阮幸嫣扣案物品例示、阮幸嫣扣案物品清單及侵害任天堂 公司著作權及商標權一覽表、阮幸嫣扣案物品侵害任天堂公 司中華民國註冊商標一覽表暨註冊商標資料、阮幸嫣侵害總 額表）（警卷第33-71頁）、內政部警政署保安警察第二總 隊刑事警察大隊偵三隊蒐證照片圖（警卷第73-75頁）、夾 樂福娃娃屋商業登記抄本（負責人：阮幸嫣）（警卷第15頁 ）在卷可稽，故此部分事實，首堪認定。
㈡、被告雖執前詞辯稱其無違反著作權法及商標法之主觀犯意， 然觀如附表所示之遊戲與遊戲機，在國際及國內市場均行銷
多年，風行全球，經電視、雜誌、報紙、電腦網際網路等大 眾傳播媒體廣告所披載，為一般消費大眾所熟知之商品，並 有固定之銷售通路及相當之市場價格水準，而依被告為具有 一定社會經驗之成年人，在以營利為目的下，對於自己所販 售之商品價格能否為消費者所接受，自屬十分在意，況現今 網路資訊發達，被告僅需在網路上稍加搜尋，即可輕易查悉 同類、同等級商品之合理市場價格，是被告對於真品價格水 準自不得諉為不知。惟依卷附被告侵害總額表所示，任天堂 公司所生產之正版遊戲軟體單價為850元（警卷第71頁）， 而被告放置於夾娃娃機台內販售予不特定人之如附表所示遊 戲機，分別裝有1,000種及500種之內建遊戲，保夾金額卻僅 分別為1,200元及790元，且投幣10元即可操作夾娃娃機台夾 取，以出售價格而論，遠低於商標權人即著作權人生產或授 權生產真品的價格，顯悖於常情。是被告辯稱不知購入之商 品為仿冒商品云云，尚無可採。
㈢、另按「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免 除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑」，刑法第16條定有 明文。而究有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行 為人欠缺違法性之認識，且依一般觀念，通常人不免有此誤 認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程 度者，始足當之（最高法院92年度台上字第4497號判決意旨 參照）。又是否已達於不可避免之程度，應依行為人之智識 能力及知識程度等一切因素考量，判斷行為人是否得以意識 到行為之違法，且當行為人對自己之行為是否涉及不法有疑 慮時，即負有查詢之義務，不能恣意以不確定之猜測，擅斷 主張自己之行為屬無法避免之禁止錯誤，否則倘若一律可主 張欠缺不法意識而免責，無異鼓勵輕率，亦未符合社會良性 之期待。經查，被告原雖係越南籍人士，然其已取得我國國 民身分證，被告於本院審理時亦自陳：我到臺灣已經23年了 ，我在越南讀到高中肄業；之後我聽到別人的意見，才知道 什麼是行（可以賣），什麼是不行（不可以賣）等語（智簡 上卷第49-50頁、第87頁），被告顯然已長期生活在我國社 會，又被告為66年次之人，自稱在越南具高中肄業程度之教 育等情，故依其智識能力、知識程度及社會生活經驗等一切 因素考量，其對於販賣侵害他人著作財產權及商標權物品之 違法性以及我國相關法規，均能稍加詢問周遭友人即可明瞭 ，是被告要難執詞不諳法律而免除刑事責任。
㈣、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。參、論罪科刑及上訴論斷部分
一、論罪部分：
核被告所為，係犯商標法第97條前段之非法販賣侵害商標權 之商品罪及著作權法第91條之1第2項之散布侵害著作財產權 之重製物罪。被告持有、陳列侵害著作財產權及商標權物品 之低度行為，各為其散布、販賣之高度行為所吸收，不另論 罪。至檢察官聲請意旨雖認被告係犯商標法第97條後段之意 圖販賣而陳列仿冒商標商品罪嫌及著作權法第91之1條第2項 之意圖散布而公開陳列侵害著作權重製物罪嫌，然被告於警 詢時自承已將該侵害商標權之商品、重製物販售他人大概2 台，所得約2,000至3,000元左右（警卷第6頁），核屬販賣 侵害商標權之商品、散布非法重製物，聲請意旨此部分容有 誤會，而本院已於審理時告知被告上揭法條（智簡上卷第78 頁），無礙被告之防禦權行使，附此敘明。被告自000年00 月間某日起至110年12月9日遭查獲時止，多次販賣侵害商標 權商品，以及散布侵害著作財產權之重製物之行為，各係基 於單一之犯意，於密切接近之時間、地點，接續實施侵害商 標權及著作財產權之數舉動，各舉動之獨立性極為薄弱，依 一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法 評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予 以評價，各應論以接續犯之包括之一罪。被告以一經營販賣 行為，且同時觸犯前開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第5 5條前段規定，從一重之散布侵害著作財產權之重製物罪處 斷。
二、維持部分原判決之理由：
㈠、被告上訴意旨略以：被告小本經營飲料店，每日所賺不多， 加上單親扶養小孩，請求法院從輕量刑，因為我也是不懂， 也希望准予分期繳納罰金等語。
㈡、綜合原判決及前揭理由可知，被告以原判決過重提出上訴， 並於審理時否認犯罪，指摘原審判決不當，並不可採。從而 ，原審判決以被告犯行事證明確，審酌被告為貪圖不法利益 ，意圖販賣而陳列仿冒商標、著作商品，漠視商標權、著作 權人投注心力建立之商品形象及品質，對商標專用權人、著 作財產權人潛在市場利益造成不小之侵害，且混淆民眾對商 標形象、著作商品價值之判斷，有礙公平交易秩序，亦影響 我國保護智慧財產權之國際聲譽，所為實不足取；另兼衡被 告本件犯罪之動機、非法陳列仿冒商標、著作商品之期間、 數量，尚未與告訴人達成和解或賠償損害，暨其於警詢中自 承之教育程度、職業、家庭經濟狀況、無前科之素行等一切 情狀，量處被告有期徒刑2月，並諭知以1千元折算1日之易 科罰金折算標準。核原審量刑時，雖係記載考量被告意圖販 賣而陳列仿冒商標、違反著作權商品之行為態樣，惟原審已
於判決理由中敘明被告本案應係成立販賣侵害商標權之商品 及散布非法重製物罪，並變更檢察官聲請簡易判決處刑法條 而審理之，顯見原審判決此部分記載應屬誤繕，而本案僅被 告上訴，基於不利益變更禁止原則，尚難以原審上述微瑕， 予以撤銷，對被告為不利之量處；況且，原審判決關於科刑 之部分，已依刑法第57條各款所列情狀予以審酌，並於法定 刑度內予以量定，客觀上並無明顯濫權或輕重失衡之情形， 亦未違反比例原則，是原審判決所為量刑並無不當。被告上 訴意旨猶執前詞並否認犯行云云，為無理由，應予駁回。三、撤銷改判部分：
㈠、按刑事訴訟法第370條第1、2項有關不利益變更禁止原則之規 定，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因第一審 判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於 第一審判決之刑而言。所謂「刑」，指宣告刑及數罪併罰所 定應執行之刑，包括主刑及從刑。修正後刑法沒收已非從刑 ，係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，其性質類似不 當得利之衡平措施；又宣告多數沒收之情形，並非數罪併罰 ，故已刪除現行法第51條第9款規定宣告多數沒收併執行之 條文，是修正後刑法沒收已不具刑罰本質。又現行刑法第38 條之1第1項關於犯罪所得之沒收，乃合併修正前刑法第38條 第1項第3款後段及第3項對犯罪行為人犯罪所得之沒收規定 ，基於任何人都不得保有犯罪所得之原則，以避免被告因犯 罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪。倘於 僅被告上訴或為被告之利益而上訴，而下級審就被告犯罪所 得有所短計或漏算，經上級審更正計算後若不得諭知較原審 為重之所得數額沒收，即無法達到徹底剝奪犯罪所得，以根 絕犯罪誘因之目的。故修正後刑法關於犯罪所得之沒收，並 無刑事訴訟法第370條第1、2項關於不利益變更禁止原則之 適用（最高法院107年度台上字第3559號刑事判決參照）。㈡、原審認被告犯行明確，而予論罪科刑，固非無見；惟查，員 警至被告經營之夾娃娃機店搜索時，另於被告陳列如附表編 號2、3所示遊戲機之機台內扣得現金1,150元，有扣押物品 目錄表可參（警卷第26頁），被告於本院審理時亦坦認：1, 150元是放置任天堂（遊戲機）機台裡面的錢等語（智簡上 卷第80頁）。是此部分款項亦應為被告本案犯罪所得，原審 未察，並未就此部分宣告沒收，即有不當，應由本院將原審 判決關於沒收部分予以撤銷改判。
㈢、扣案如附表編號1至3所示之物，均係侵害商標之著作權重製 物，有鑑定意見書2份附卷可佐，應依商標法第98條規定， 不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收之。
㈣、扣案之現金1,150元為被告本案犯罪所得，應依刑法第38條之 1第1項前段宣告沒收。
㈤、被告於警詢時供陳其因已販售仿冒任天堂遊戲機獲利約2,000 至3,000元等語，業如前述，基於罪疑有利於被告之原則， 本院認此部分被告獲利應為2,000元；因該犯罪所得未據扣 案，亦未實際合法發還本案告訴人，爰依刑法第38條之1第1 項前段、第3項規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、綜上所述，被告否認犯行提起上訴，固無理由，然原判決既 有上開違誤之處，自應由本院將原審判決關於沒收部分予以 撤銷改判，並依刑法第38條之1第1項前段、第3項、商標法 第98條之規定諭知如主文欄第2項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第368條、第369條第1項前段、第373條，判決如主文。本案經檢察官呂尚恩聲請簡易判決處刑，檢察官林敏惠到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 2 月 23 日 刑事第十三庭 審判長法 官 陳川傑
法 官 陳俊宏
法 官 翁瑄禮
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 2 月 23 日 書記官 張婉琪附錄本判決論罪法條全文：
商標法第97條
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。 著作權法第91條之1
擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣七萬元以上七十五萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。但違反第八十七條第四款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
附表：
編號 品項 數量 侵害之商標（審定號） 侵害之著作 1 FC Video Game仿任天堂Family Computer遊戲機 1台 ⑴MARIO（00000000） ⑵SUPER MARIO BROS.（00000000） ⑶SUPER MARIO（00000000） ⑷MARIO BROS.（00000000） ⑸KIRBY（00000000、00000000） ⑹POCKET MONSTER（00000000） ⑺WRECKING CREW（00000000） ⑻EXCITEBIKE（00000000） ⑼Devil World（00000000） ⑽DONCKEY KONG（00000000） ⑴Super Mario Bros. Super Mario Bros.3 ⑵Gomoku Narabe ⑶Super Mario Bros.2 ⑷The Legend of Zelda ⑸Kirby's Adventure ⑹F1-Race ⑺Yoshi no Cookie ⑻Pocket Monster ⑼Pokémon Blue Version ⑽Pokémon Gold ⑾Pokémon Emerald ⑿Pokémon Yellow ⒀Super Donkey Kong ⒁Baseball ⒂Dr. Mario ⒃Tetris 2 ⒄Ice Hockey ⒅Soccer ⒆Volleybal ⒇Wrecking Crew Tetris Mario Bros. Balloon Fight Excite bike Golf Urban Champion Devil World Donkey Kong Donkey Kong JR Donkey Kong 3 Donkey Kong JR. Math Popeye no Eigo Asobi Popeye Ice Climber Clu Clu Land Tennis 2 FC Video Game仿任天堂Family Computer遊戲機 6台 ⑴MARIO（00000000） ⑵SUPER MARIO BROS.（00000000） ⑶SUPER MARIO（00000000） ⑷MARIO BROS.（00000000） ⑸KIRBY（00000000、00000000） ⑹YOSHI（00000000） ⑺Pocket Monster（00000000） ⑻WRECKING CREW（00000000） ⑼DEVIL WORLD （00000000） ⑽DONCKEY KONG（00000000） ⑴Super Mario Bros. ⑵Super Mario Bros.3 ⑶Super Mario Bros.2 ⑷The Legend of Zelda ⑸Kirby's Adventure ⑹F1-Race ⑺Yoshi's Cookie ⑻Pokémon Blue Version ⑼Pokémon Gold ⑽Pokémon Emerald ⑾Pokémon Yellow ⑿Super Donkey Kong ⒀Baseball ⒁Dr. Mario ⒂Wario's Woods ⒃Tetris 2 ⒄Ice Hockey ⒅Soccer ⒆Volleyball ⒇Wrecking Crew Tetris Mario Bros. Balloon Fight Excite bike Golf Urban Champion Devil World Donkey Kong Donkey Kong JR Donkey Kong 3 Donkey Kong JR. Math Popeye no Eigo Asobi Gomoku Narabe Popeye Ice Climber Clu Clu Land Tennis 3 RETRO Station Pocket System仿任天堂Game Boy外觀遊戲機 7台 ⑴MARIO（00000000） ⑵SUPER MARIO BROS.（00000000） ⑶SUPER MARIO（00000000） ⑷MARIO BROS.（00000000） ⑸DONCKEY KONG（00000000） ⑹DEVIL WORLD （00000000） ⑺EXCITEBIKE（00000000） ⑻WRECKING CREW（00000000） ⑼ICE CLIMBER（00000000） ⑴Super Mario Bros. ⑵Super Mario Bros.3 ⑶Super Mario Bros.2 ⑷Excite Bike ⑸Wrecking Crew ⑹Balloon Fight ⑺Mario Bros. ⑻Mahjong ⑼Tetris 2 ⑽Tetris ⑾4 Nin Uchi Mahjong ⑿Gomoku Narabe ⒀Ice Climber ⒁Donkey Kong ⒂Urban Champion ⒃Pin Ball ⒄Soccer ⒅Donkey Kong 3 ⒆Donkey Kong JR ⒇Donkey Kong JR. Math Tennis Popeye Popeye no Eigo Asobi Devil World Golf F1-Race Clu Clu Land Volleyball