臺灣高等法院高雄分院民事判決
113年度勞上字第1號
上 訴 人 張哲瑋 住屏東縣○○鄉○○路00○0號
被上訴人 林慈瓊即屏東縣私立逸登科美語文理短期補習班
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國112
年10月24日臺灣屏東地方法院112年度勞訴字第13號第一審判決
提起上訴，本院於113年2月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊自民國109年3月27日起任職於被上訴人，並 擔任數學教師，薪資以上課之學生人數計算，國中學生每人 收取新臺幣(下同)1,900元，伊可抽成900元；國小學生每人 收取1,600元，伊抽成700元，伊每月薪資約為15,400元。又 伊之授課時間須由被上訴人安排，並受被上訴人監督，不得 任意變更課程內容，且被上訴人對伊有扣除薪資及變更伊上 課班別之決定權限，伊並需配合被上訴人行政相關事宜，是 伊在人格及組織上均從屬於被上訴人，兩造間為僱傭關係， 屬勞動基準法(下稱勞基法)規定之勞動契約。詎被上訴人於 111年6月28日以伊不能勝任工作為由，終止兩造間僱傭關係 ，依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項規定， 伊得請求被上訴人給付資遣費17,368元，另依勞基法第16條 第1項、第3項規定，伊亦得請求被上訴人給付20日之預告工 資38,500元（計算式：15400/8×20＝35800）。其次，伊於任 職期間未曾休特別休假，依勞基法第38條第4項規定，被上 訴人應給付伊2,310元（計算式：15400/30×4.5＝2310）。再 者，依勞工保險投保薪資分級表，伊薪資之每月應投保薪資 為15,840元，被上訴人未於伊在職之109年3月27日至111年6 月28日期間為伊提繳勞工退休金，則依勞退條例第6條第1項 、第14條第1項及第31條第1項規定，被上訴人應提繳24,710 元（計算式：15840×6％×26＝24710，元以下四捨五入）至伊 之勞工退休金個人專戶（下稱勞退專戶）。又伊係非自願離 職，依勞基法第19條及就業保險法第11條第3項規定，伊得 請求被上訴人開立非自願離職證明書。此外，被上訴人自伊 任職起即未為伊投保就業保險，致伊無法領取失業給付，受 有失業給付損失57,024元（計算式：15840×0.6×6＝57024） ，依民法第184條第2項或就業保險法第38條第1項規定，亦
得請求被上訴人賠償。又被上訴人於伊任職期間常以情緒性 言語對談，令伊心生畏懼，並違法解僱，致伊精神上受有相 當痛苦，依民法第184條第1項前段及第195條第1項規定，請 求被上訴人賠償慰撫金5萬元等語。並聲明：㈠被上訴人應給 付上訴人165,202元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5％計算之利息。㈡被上訴人應提繳24,710元至上 訴人之勞退專戶。㈢被上訴人應開立非自願離職證明書予上 訴人。
二、被上訴人則以：伊補習班與訴外人趙鈞成立承攬關係，約定 由趙鈞擔任數學老師，每名國中學生抽取900元、國小學生 抽取600元為報酬。趙鈞嗣因無法於伊補習班繼續任教，遂 指派上訴人於109年3月27日至000年0月00日間接替數學老師 職務，上訴人之報酬均由趙鈞給付，上訴人僅為趙鈞之履行 輔助人。又上訴人可自行安排其上課時段，並依學生人數計 算報酬，兩造間不具人格、經濟上或組織上之從屬性，並非 僱傭關係，上訴人本於僱傭關係提起本件請求，於法無據。 又縱認兩造間為僱傭關係，上訴人係自願離職，不得請求伊 開立非自願離職證明，且因上訴人教學不力，造成伊之學生 人數驟減，致伊補習班受有營業損失，並造成伊本人受有精 神上痛苦，依民法第227條之1規定，伊得以對上訴人之損害 賠償債權117,600元及慰撫金債權5萬元，與上訴人之請求抵 銷等語為辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴。上訴聲 明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項請求部分廢棄。㈡被 上訴人應給付上訴人115,202元（資遣費17,368元+預告工資 38,500元+特休未休工資2,310元＋失業給付損失57,024元） ，並應提繳24,710元至上訴人之勞退專戶，及開立非自願離 職證明書。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（至原審判決駁回 上訴人請求精神慰撫金5萬元本息及115,202元之法定遲延利 息部分，未據上訴已確定）。
四 、本院論斷：
㈠按判決書內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之 意見及法律上之意見與第一審判決相同者，得引用之；如有 不同者，應另行記載。關於當事人提出新攻擊或防禦方法之 意見，應併記載之。民事訴訟法第454條第2項定有明文。本 件除兩造間之法律關係應屬承攬（詳後述）外，就上訴人主 張其與被上訴人間有僱傭關係為不可採乙節，有關兩造攻擊 防禦方法之判斷及法律上意見，本院與原審判決相同，依前 開規定，茲引用之，不再贅述。
㈡上訴人另稱被上訴人有口頭限制其排課時間必須在星期二、
五，且規定一個月需要上滿至少8堂課，伊需徵求被上訴人 同意，方可調整上課時間，如需請假，亦需徵求被上訴人同 意，且上課完後，還需負責行政事務，用非上課時間與家長 協調溝通，或提早進班與其他老師討論學生學習狀況，傳送 至家長群組的公告內容亦需經被上訴人審核後才可上傳，並 需與補習班行政人員討論影印教材或其他行政事務，被上訴 人更數次叫伊在非上課時間與其開會，另伊表達無法接國小 班之意思時，被上訴人即通知不讓伊繼續接國中班，上述種 種可見伊與被上訴人間具人格及組織上之從屬性。又伊任職 之初，被上訴人即表示薪水為7,000元，學生人數如有增加 ，會再往上調整薪資，並未指稱如人數減少會減薪，顯已有 約定底薪為7,000元，自具經濟上之從屬性，兩造間確有僱 傭關係云云。惟：
⒈稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他 方服勞務，他方給付報酬之契約。稱承攬者，謂當事人約定 ，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬 之契約，民法第482條、第490條第1項分別定有明文。參酌 勞基法第2條定義之勞動契約「指約定勞雇關係而具有從屬 性之契約」。顯然僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的， 受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類 之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。 而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人 只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間 無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約 ，二者性質並不相同。再勞基法規定之勞動契約，指當事人 之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而 由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬 性，通常具有：㈠人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織 內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務、㈡親自履 行，不得使用代理人、㈢經濟上從屬性，即受僱人並不是為 自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動、 ㈣組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居 於分工合作狀態等項特徵。
⒉補習班為避免學生因不同課程衝堂而無法選課，並避免在短 時間內大量、一次性地教授學生重要科目課程，影響學生學 習意願及對課程之理解與吸收，及配合甚至超前學校教學及 考試進度，而就不同課程排定特定之上課時間，且就重要科 目提供一個月至少8堂（即每週2堂）之補習課程，本為補習 業界常態，此為吾人生活經驗所已知。而被上訴人為文理、 外語類補習班，招生科目並非僅屬數學乙科，有屏東縣補習
班資訊管理系統資料可參（原審卷第57頁），是其排定一個 月至少8堂在星期二、五的數學課程，乃基於補習班營運所 需，配合學生課程與作息時間及行政人員之工作時間，並非 限制上訴人之排課時間選擇，難謂此即構成被上訴人對上訴 人指揮監督。
⒊依被上訴人提出兩造間LINE通訊對話（原審卷第177-185頁） 可見，上訴人直接提出安排國小加強班之時間，被上訴人並 未反對該時間，表示可以去2b教室，提早請櫃檯提醒另一個 老師不要鎖門，另在上訴人要拆班上課時表示：「時間看怎 麼安排請提早告知家長跟我」（原審卷第185頁），足見上 訴人對班級授課時間之安排有規劃、變動權限，並非不能自 由支配時間。況上訴人在111年5月因漏上2堂課，在證人趙 鈞詢問時，即直接表示當日以線上補課，有上訴人與證人趙 鈞之LINE通訊對話（原審卷第133頁）可憑，益見上訴人有 自由安排規劃、變動課程之權限。又請假前需先告知業務負 責人，本為各行各業人事管理之常態，而調整課程會影響學 生課程進度、計畫，並需行政作業、挪用教室，被上訴人並 需承擔所有發布在家長群組公告內容之最終責任，故上訴人 調整課程、請假或發布公告前徵得被上訴人同意，僅係被上 訴人為方便掌握、管理其補習班人事及課程狀況，亦難以此 認定被上訴人對上訴人即有指揮監督權。
⒋又上訴人在非上課時間與家長協調溝通，或提早進班與其他 老師討論學生學習狀況，與補習班行政人員討論影印教材或 在非上課時間開會等情事，均屬上訴人為完成其教學課程事 務之附隨義務，與有無組織上從屬性無涉，且上訴人如未履 行上開事項，並未見被上訴人對此有何懲罰舉措。上訴人雖 稱其未接國小班而遭被上訴人罰以禁接國中班云云，然證人 趙鈞證稱：上訴人後期在每個補習班教書表現都很糟糕，就 我所知，他似乎沒意願在補習班界教書，而想考正式小學老 師，他最初向我表示不想在鹽埔的補習班繼續教，我跟被上 訴人都大致知道他不想要繼續教了，所以被上訴人在上訴人 上一期的課程結束後，決定暫停他的課程，讓他沉澱一下， 再決定是否要繼續教書等語（原審卷第245頁），並有與其 證述相符之通訊對話紀錄可佐（原審卷第131、141、145頁 ），故上訴人已表現無繼續教書之意願，被上訴人為避免日 後可能需在學期中途更換老師，乃未讓上訴人接國中班課程 ，此係基於補習班營運業務考量，與懲罰無涉，難認上訴人 因此與被上訴人有何組織上之從屬性。
⒌被上訴人主張上訴人在109年3月27日至111年6月28日各月領 取的金錢為如原審卷第88頁第一、㈠、1～3點所載，上訴人對
此僅有爭執111年2月、6月薪資數額，而未爭執其他（原審 卷第234頁），則依被上訴人提出之資料，上訴人於109年4 月至11月所領金額均不到7,000元，109年至111年各月之平 均薪資亦不足15,400元，則上訴人指稱當初協調的薪水是底 薪7,000元，每月平均薪資為15,400元云云，已無依據。又 上訴人不負責招攬學生，亦不用負擔任何房租、水電或行政 費用，此據被上訴人述明在卷（本院卷第56頁）。上訴人自 承其於109年到職，薪資係按學生人數計算，國中生1,900元 ，抽成900元，國小生1,600元，抽成700元（原審卷第15-16 頁），依此計算，其抽成比例約43％。而證人趙鈞證稱其介 紹上訴人與被上訴人認識，上訴人當時入補習班教書的行業 沒有很久等語（原審卷第242頁），足見上訴人並非教學經 驗豐富之「補教名師」，被上訴人有何自己負擔全部營運成 本，而讓上訴人抽成其收入之43％，以「聘僱」幾無教學經 驗之上訴人之必要？參以證人趙鈞結證指明上訴人在被上訴 人處教書取得之款項應該是承攬補習班業務的分潤，沒有約 定固定分潤或薪資數額，因為要依照學生人數及課堂狀況決 定等語（原審卷第243頁），上訴人主張其受被上訴人僱傭 ，有固定底薪云云，並無可採。
⒍綜上述，上訴人並非被上訴人補習班之正職員工，僅需在每 星期二、五到班教學，無須每日依照被上訴人規範之固定上 下班時間至補習班提供勞務，且有自由安排規劃、變動課程 之權限。上訴人同時期並另有在2至3間以上的補習班上課， 此據證人趙鈞證述明確（原審卷第244頁），可見其可運用 自己非上課時間至其他補習班上課，顯非一般僱傭關係下之 勞工可為之行為，且上訴人並無底薪乃按學生人數、課堂狀 況收費，即上訴人完成教學課程之工作，始得請領報酬，故 兩造間屬於以完成一定工作為目的之承攬關係，上訴人於人 格、經濟及組織上均未從屬於被上訴人，上訴人主張兩造間 係僱傭關係云云，非有理由。則上訴人依相關勞動法令規定 ，請求被上訴人給付115,202元，並提繳勞工退休金24,710 元至其勞退專戶，及開立非自願離職證明書，均無理由，應 予駁回。
五、綜上所述，上訴人依相關勞動法令規定，請求被上訴人給付 115,202元，並應提繳勞工退休金24,710元至其勞退專戶， 及開立非自願離職證明書，均無理由，應予駁回。原審為上 訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不 當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不
逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。 中 華 民 國 113 年 2 月 29 日 勞動法庭
審判長法 官 蘇姿月
法 官 劉定安
法 官 郭宜芳
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 2 月 29 日
書記官 陳憲修
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。