臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度原上訴字第27號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蘇君彥
選任辯護人 梁家豪律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 巴偉傑
選任辯護人 林易玫律師（法扶律師）
上列上訴人因被告等犯毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東
地方法院111年度原訴字第59號，中華民國112年7月31日第一審
判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第8898、998
8號；併辦案號：111年度偵字第12833號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑 事訴訟法第348條第3項定有明文。本件上訴人即檢察官、上 訴人即被告（下稱被告）蘇君彥、巴偉傑及其等之辯護人於 本院審理時，均明示只對原審判決之量刑提起上訴，其餘事 實、沒收部分，則不在上訴範圍（參本院卷第208至209頁） ，依前開說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否，進行審理 。
二、上訴意旨：
㈠檢察官上訴意旨略以：本案警方持搜索票前往被告蘇君彥之 住處執行搜索時，已扣得被告蘇君彥所有之甲基安非他命， 堪認與被告蘇君彥如原審判決書事實欄二所示販賣第二級毒 品犯行具有實質上一罪關係之「持有第二級毒品」犯行已遭 發覺，依最高法院刑事大法庭108年度台上大字第3563號裁 定意旨，被告蘇君彥持有毒品之行為既已先被發覺、查獲， 其後被告蘇君彥縱於警方詢問時主動供出該毒品係供販賣所 用，仍與自首之規定不符，原審判決認定被告蘇君彥此部分 犯行符合自首之規定而予以減刑，有判決適用法則不當之違 法，請撤銷原判決，另為適法之判決。
㈡被告蘇君彥上訴意旨略以：員警檢視被告蘇君彥手機時，雖 憑辦案經驗將可能是毒品交易之訊息列出，但無法特定毒品 交易對象、種類，係被告主動坦承，才讓員警足以特定販賣 毒品予巴偉傑等人之具體事實，故被告蘇君彥所為，均應成 立自首無疑，原審就被告蘇君彥所犯如事實欄一、四所示犯 行，未依法減刑，顯有違誤，請撤銷原審判決上開部分，另 依自首之規定減刑云云。
㈢被告巴偉傑上訴意旨略以：被告雖有構成累犯之事實，但前 案所犯之罪，與本案販賣毒品之犯行均屬有別，難認有特別 惡性或刑罰反應力薄弱之情形，原審判決遽以累犯之規定加 重其刑，並不妥適；另被告巴偉傑雖販賣毒品予同案被告蘇 君彥，然此為施用毒品者互通有無之有償轉讓，與毒梟損及 國家、社會重大之情節有別，故被告巴偉傑上開犯行有情輕 法重而情堪憫恕之情節，原審未依刑法第59條之規定酌減其 刑，亦有未當，請撤銷原判決，另為被告巴偉傑較輕之刑罰 云云。
三、本院上訴駁回之論斷：
㈠檢察官上訴意旨雖認為被告蘇君彥如原審判決書事實欄二所 示販賣第二級毒品犯行，並不構成自首之要件等語。惟本院 觀之被告蘇君彥雖經警方扣得甲基安非他命2包，然該2包甲 基安非他命之驗餘淨重僅有0.3587公克、0.1205公克，數量 甚微，能否僅憑該些微之毒品即可合理懷疑被告蘇君彥涉有 販賣第二級毒品犯嫌，尚非無疑；佐以持有甲基安非他命之 原因多端，如未結合通訊軟體對話紀錄、通訊監察內容、購 毒者之證述或其他證據資料，實難單憑持有甲基安非他命之 行為，即可對被告蘇君彥於何時、地、以多少價格販賣甲基 安非他命予何人之犯行，得出確切之根據為合理之懷疑，是 原審以被告蘇君彥之供述，認為此部分應成立自首，並無違 誤；至檢察官上訴意旨雖以前開大法庭裁定之論述，認為具 有實質上一罪關係之「持有第二級毒品」犯行已遭發覺，即 不符合自首之要件，然上開大法庭裁定意旨，主要是在論述 裁判上一罪之想像競合犯，如部分罪名已為偵查機關發覺， 則其他罪名是否成立自首之問題，此觀之該大法庭裁定之「 主文」內容，即可明瞭，本案之情形既與該裁定之主文不同 ，是否受此論述過程之旁論所拘束，並非無疑；況有無自首 及犯罪事實是否經偵查機關發覺，乃單純之事實認定問題， 與是否成立一罪而有審判不可分之法理，並無必然之關聯， 再參以自首之立法目的，旨在鼓勵被告悔過投誠，使事實易 於發覺，俾使偵查機關能儘速著手調查，節省司法資源。本 件被告蘇君彥如原審判決書事實欄二所示販賣第二級毒品犯
行，係因被告蘇君彥之供述，因而發覺其上開犯行，而符合 自首要件一情，已經原審論述甚詳（參原審判決書第8頁） ，是被告蘇君彥之供述，確實使偵查機關易於發覺並儘速調 查，從自首立法目的及維護法律公平秩序之理念探求，自應 認被告蘇君彥上開供述，符合自首規定之要件，自不能僅因 法律以一罪論之規定，而剝奪被告享有自首得減刑之寬典， 故檢察官上訴意旨，即無理由，應予駁回。
㈡被告蘇君彥上訴意旨雖認如原審判決書事實欄一、四所示犯 行，亦應成立自首云云。惟查：
⒈被告蘇君彥於111年7月22日警詢中雖供稱：「（問：經警 方提供你手機內之截圖，編號T1至T25，你與LINE暱稱『宇 頡』之對話，內容為何意思？是否係毒品交易？）是我跟 巴偉傑互相購買毒品的對話。是。」等語（參偵8898卷一 第38頁），然其經警方進一步詢問時，僅陳稱：「（問： 與LINE暱稱「宇頡」共交易幾次毒品？最近一次是於何時 、何地？）1次，於111年7月17日15時許，他以新臺幣1萬 元跟我購買2錢重的7.5公克（甲基）安非他命等語（參偵 8898卷一第38頁），可見被告蘇君彥此時僅承認有以1萬 元之價格販賣2錢甲基安非他命1次予同案被告巴偉傑之犯 行（即原審判決書事實欄二所示犯行），並未自承如原審 判決書事實欄一所示之犯行；嗣同案被告巴偉傑於111年8 月5日偵查中證稱：我看了LINE對話紀錄之後，是7月14日 20時53分許，這是我跟蘇君彥的第1次交易等語（參偵998 8卷第135頁）後，被告蘇君彥始於111年8月25日警詢中供 稱：我於111年7月21日及111年7月22日，在屏東縣政府警 察局枋寮分局偵查隊所製作之調查筆錄，部分不屬實，我 與巴偉傑毒品交易的時間有錯誤。我與巴偉傑共交易過2 次（甲基）安非他命毒品。第1次是於111年7月14日20時5 3分許，在屏東縣○○鎮○○路00號，以6,000元販賣1錢（甲 基）安非他命給巴偉傑；第2次是於111年7月16日15時27 分許，在屏東縣○○鎮○○路00號，以1萬元販賣2錢（甲基） 安非他命給巴偉傑等語（參偵8898卷二第372頁），可知 被告蘇君彥係在證人巴偉傑證述如事實欄一所示之部分， 即員警已知悉此犯罪事實及犯罪嫌疑人後，始坦承此部分 之犯行，核與自首要件不符。至被告蘇君彥雖主張其同意 提供手機內容給警察檢視，也於警方詢問時承認有與巴偉 傑互相販賣毒品，應可認為已經自首云云。然刑法自首所 謂自承犯罪，雖不以犯罪事實全部合致為必要，但必已至 可得特定犯罪事實之梗概為必要，始足當之，本案被告蘇 君彥雖同意警方勘查手機並概括承認與巴偉傑有互相販賣
毒品之訊息，然被告蘇君彥經警方進一步詢問時，僅坦承 1次犯行，其餘部分之內容尚屬空泛，而未至可得特定犯 罪事實梗概之程度，此亦經原審判決書論述甚詳（參原審 判決書第11頁），本院自不能僅以被告蘇君彥曾於警詢時 籠統、空泛陳稱「與巴偉傑有互相購買毒品」等語，即遽 以推論被告蘇君彥此部分亦成立自首，故被告蘇君彥上開 所指，即不可採，其上訴自無理由，應予駁回。 ⒉被告蘇君彥又主張如原審判決書事實欄四所示之部分，亦 成立自首云云。然觀之被告蘇君彥於111年7月22日警詢中 僅供述：同時間我以9,000元跟巴偉傑買50包的CSGO咖啡 包，我有跟他說咖啡包要退貨給他，還沒退貨成功等語（ 參偵8898卷一第38頁），並未自承有如原審判決書事實欄 四所示販賣CSGO咖啡包未遂之情形。其後於111年7月22日 偵查中，被告蘇君彥僅供稱：（檢察官問：CSGO咖啡包進 了50包，剩下9包，41包去哪裡？）喝完了，那個沒有效 ，一次都要喝好幾包。（檢察官問：如果有人跟你買毒品 咖啡包的話你也會賣？）會阿，但是我都賣原價。（檢察 官問：賣原價就不會賺錢了？）因為我本來就沒有打算要 賣咖啡（包）的意思，我都是賣（甲基）安非他命等語（ 參偵8898卷二第271頁），此時被告蘇君彥仍稱本無意欲 販賣CSGO咖啡包以營利，僅承認有施用及原價轉讓CSGO咖 啡包，是被告蘇君彥此際仍未自承其有意圖營利、基於販 賣故意而著手販賣CSGO咖啡包予「小妹妹」之犯行。嗣被 告蘇君彥於111年8月25日偵查中供稱：（檢察官問：〈提 示編號T-24之LINE對話紀錄翻拍照片〉你在7月23日時跟他 說CSGO咖啡包不是可以退貨，賣不掉阿，因為你另外進了 「阿偉」的貨，你跟巴偉傑說，連「小妹妹」都打槍實在 無言，這個「小妹妹」是誰？）我有請別人喝，但大家喝 了都說沒效果，巴偉傑知道我家每天開趴。（檢察官問： 原本CSGO咖啡包是要賣，但是喝了沒效果所以賣不出去？ ）沒有，是要自己開趴用的。（檢察官問：不然你怎麼會 跟巴偉傑說賣不掉？）就當作我本來要賣好了等語（偵88 98卷二第379頁），觀諸上開訊問過程，可知係檢察官提 示編號T-24之LINE對話紀錄翻拍照片（參偵8898卷一第40 7頁）之內容，析述其中被告蘇君彥所傳送之「賣不掉啊 」、「就連小妹妹都打槍」等訊息，加以質問被告蘇君彥 是否有販賣CSGO咖啡包予「小妹妹」後，被告蘇君彥始行 坦認。由此可見在被告蘇君彥坦承如原審判決書事實欄四 所示之犯行前，檢察官已經藉由分析編號T-24之LINE對話 紀錄翻拍照片之對話內容，而發覺被告販賣CSGO咖啡包予
「小妹妹」未遂之犯行，堪認此時檢察官已有確切之根據 得為合理之可疑，被告於此後經質問始坦承其係出於販賣 之犯意，當無自首之適用，故被告蘇君彥上訴主張如原審 判決書事實欄四所示之犯行亦成立自首云云，亦無理由， 應予駁回。
㈢被告巴偉傑上訴主張原審不應依累犯規定加重其刑，及本案 應有刑法第59條減刑規定之適用云云。然查： ⒈本案被告巴偉傑於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯上 開有期徒刑以上之罪，而成立累犯等事實，業據原審判決 論述在案（見原審判決書第5至6頁），觀之被告巴偉傑成 立累犯之罪名合計達10筆以上，且內容涵蓋槍砲、毒品、 詐欺、偽造文書等罪名，是被告巴偉傑於上開罪名執行完 畢後5年內，再犯罪質更重、危害性更高之販賣毒品犯行 ，無論就被告巴偉傑主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性 等各項情狀，均可認被告巴偉傑於前揭案件執行完畢後仍 不知警惕、對於刑罰之反應力薄弱，故原審依刑法第47條 第1項規定加重其刑，並無違誤，被告巴偉傑上訴主張不 應依累犯之規定加重其刑，即無理由，應予駁回。 ⒉次按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者， 得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕， 指被告之犯行有情輕法重、客觀上足以引起一般人同情之 處，若處以法定最低刑度仍之過苛，尚堪憫恕之情形而言 。本案被告巴偉傑前已因施用毒品案件經法院判處罪刑確 定並執行完畢，顯見其早已知悉毒品為政府嚴令所禁止， 仍執意販賣第三級毒品予他人，可知其並未考慮販賣毒品 對社會、他人之不良影響，復酌以本件並無積極事證足認 被告巴偉傑為販賣第三級毒品犯行時，有何特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般人同情，是考量其犯罪情節 、態樣、動機及手段，被告巴偉傑尚無情輕法重而顯可憫 恕之情事，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕 其刑後所得科處之刑度，與其犯行應屬相當，自無從再依 刑法第59條規定酌減其刑等節，業據原審判決說明綦祥（ 見原審判決書第13頁），本院審酌被告自身已有毒癮，當 知毒品嚴重戕害施用者之身心健康，卻仍販售毒品予他人 ，助長毒品流竄，對社會治安及國人身心之戕害匪淺，客 觀上自難認有何特殊原因或堅強事由足以引起一般同情而 顯有可憫恕之情，故原審未依刑法第59條酌減其刑，並無 違誤，被告上訴意旨，即無理由，應予駁回。
四、被告蘇君彥除本案外，尚有其他案件經法院判處罪刑，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，為保障被告之聽審權
，符合正常法律秩序，提升刑罰之可預測性，減少及避免不 必要之重複裁判，認被告蘇君彥所犯本案各罪，於確定後送 執行時，再由檢察官另為適法之處理為宜，爰不予合併定其 應執行之刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官楊士逸提起公訴及移送併辦，檢察官王雪鴻提起上訴，檢察官張金塗到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 2 月 1 日 刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 唐照明
法 官 王俊彥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 113 年 2 月 1 日 書記官 郭蘭蕙