臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第847號
上 訴 人
即 被 告 黃文忠
選任辯護人 吳珮瑜律師
胡仁達律師
上列上訴人因妨害秩序案件，不服臺灣高雄地方法院112年度訴
字第113號，中華民國112年9月5日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方檢察署110年度偵字第20415號、111年度少連偵字第32
號、111年度少連偵字第73號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃文忠共同犯攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪之刑部分撤銷。
前項刑之撤銷部分，處有期徒刑柒月。
事實及理由
一、按上訴得對於判決之一部為之；對於判決之一部上訴者，其 有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免 訴或不受理者，不在此限；上訴得明示僅就判決之刑、沒收 或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。本件 上訴人即被告黃文忠在本院明確表示僅就原判決之刑部分提 起上訴等語(見本院卷第150、151頁)，因此本院就僅就被告 上訴之刑部分加以審理，其餘原判決所認定被告之犯罪事實 、所犯罪名及沒收部分，均不在審理範圍，此部分詳如原判 決所載。
二、被告上訴意旨略以：其於行為時僅20歲，且係因朋友邀約而 前往，未主動挑釁或帶頭攻擊被害人，非事件起因或首謀， 對於破壞法秩序之意欲較低；其雖有實施強暴行為，惟並未 攻擊他人，僅持棍棒敲擊被害人之電動機車，對社會秩序破 壞程度亦較輕微；況其已坦承犯行，且與被害人林Ｏ盟、林Ｏ 志、許Ｏ哲、余Ｏ憲及邱Ｏ翔等人達成和解，請求不必 再依刑 法第150條第2項規定加重其刑等語。
三、本件原判決認定被告所為，係犯刑法第150條第2項第1款、 第1項後段之攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強 暴罪。被告就上開犯行，與共犯劉俊德、黃奕倫及其他下手 實施強暴之人，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 另審酌被告本件犯罪整體情節，受共犯張智維之邀約跟車前 往現場，連對方是誰都不認識，即手持球棒下車，並推倒對 方之機車施以強暴(見警二卷第34至36頁，偵一卷第31頁，
偵四卷第119至121頁，原審卷第326頁)，不僅侵害他人財產 法益，亦影響社會安寧秩序，助長暴戾之氣，有依刑法第15 0條第2項規定加重其刑必要，爰依法加重其刑。四、上訴論斷：
㈠、原判決認被告所犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之攜 帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，且有依刑 法第150條第2項規定加重其刑必要之事證明確，依所認定之 犯罪事實及罪名予以量刑，固非無見。惟查：
⒈按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被 告之科刑，依刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為 基礎，並審酌一切情狀，以為科刑輕重之標準，其中有無與 被害人達成和解進而賠償損失，為認定被告犯後態度之重要 量刑因子。查被告上訴本院後，已與被害人林Ｏ盟、林Ｏ志、 許Ｏ哲、余Ｏ憲及邱Ｏ翔等人達成和解並給付完畢（金額依序 為新臺幣《下同》3萬元、3萬元、2,000元、2,000元、2,000 元），此有被告提出之和解書在卷可憑（見本院卷第123至1 32頁），足見被告犯後態度、所生損害等量刑因子，已稍有 變更，原判決未及審酌，稍有未合，被告上訴執此指摘原判 決量刑過重，為有理由。
⒉另被告上訴主張其已與部分被害人達成和解，請求不要再依 刑法第150條第2項第1款規定加重其刑云云。惟按犯刑法第1 50條第1項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分 之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之 。二、因而致生公眾或交通往來之危險，刑法第150條第2項 定有明文。本項屬刑法分則加重，惟其法律效果則採相對加 重之立法例，亦即個案犯行於具有相對加重其刑事由之前提 下，關於是否加重其刑，係法律授權事實審法院得自由裁量 之事項(最高法院111年度台上字第3244號判決意旨參照)。 亦即上開得加重條件，屬於相對加重條件，事實審法院自應 依個案具體情狀，考量當時客觀環境、犯罪情節及危險影響 程度、被告涉案程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑 之必要性。茲審酌被告本件犯罪整體情節，僅係受共犯張智 維之邀約，即於凌晨時分，夥同其他共犯等人，跟車前往現 場參與本件妨害秩序犯行，且連對方是誰都不認識（即主動 尋釁），即在公眾往來之馬路附近（即麥當勞前），手持球 棒下車，並推倒對方之機車施以強暴，而其同夥亦有恣意持 棍棒、刀械攻擊他人及車輛之情形，況本件係屬主動尋釁之 妨害秩序犯罪類型，不僅侵害他人財產法益，亦嚴重影響社 會安寧秩序，助長暴戾之氣，甚至造成一般 用路人之恐慌 ，可見其等所為顯嚴重影響社會治安及安寧，至為灼然，佐
以檢察官於本院亦明確表示本件仍有依上開規定加重其刑之 必要等語（見本卷第171頁），是本院綜合全案情節及對社 會秩序所生危害之程度等情，認本件被告之犯行仍應依前揭 規定加重其刑。至被告雖稱其已與部分被害人達成和解（如 林Ｏ盟、林Ｏ志、許Ｏ哲、余Ｏ憲及邱Ｏ翔等人），然此部分主 要係屬刑法第57條量刑所審酌之範疇（詳後述），與被告本 件妨害秩序犯行是否依刑法第150條第2項第1款規定加重其 刑之判斷，並無必然之關係，況本院就被告此部分犯後態度 已於後述之量刑時予以充分評價，故被告逕執此主張本件不 宜再依刑法第150條第2項第1款規規定加重其刑，並無理由 。
⒊再者，本院審酌被告上述之犯罪整體情節，認其所犯妨害秩 序犯行，顯嚴重影響社會治安及安寧，犯罪情節非輕，佐以 被告此前已有毀損、公共危險等前案紀錄（見本院卷第137 至143頁），本件已非初犯，竟不知警惕，再為本件妨害秩 序犯行，並下手實施強暴，衡諸被告之犯罪原因、環境既無 「情輕法重、顯可憫恕」之事由，自無在客觀上足以引起一 般人同情之狀況存在。至被告犯後已坦承犯行並與大部分被 害人達成和解（詳後述），此僅得為法定刑內從輕科刑之審 酌，自不符合刑法第59條之要件（按：檢察官亦主張本件被 告並不符合刑法第59條酌減其刑之要件，見本院卷第180頁 ），爰不予依該規定酌減其刑。從而，被告及辯護人請求依 刑法第59條酌減其刑云云，亦無可採。
⒋綜上，被告上訴主張本件已無依刑法第150條第2項第1款加重 其刑，並請求依刑法第59條酌減其刑部分，雖均無理由；惟 其主張原判決未及審酌其已與部分被害人即林Ｏ盟、林Ｏ志、 許Ｏ哲、余Ｏ憲及邱Ｏ翔等人達成和解，據以指摘原判決量刑 過重部分則有理由，自應由本院就原判決關於被告犯攜帶兇 器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪之刑部分撤銷改 判。
㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告夥同其他共犯等人以掃 飆自居，竟於一般人入睡之凌晨時分，夥同其他共犯等人， 在人車往來密集之馬路上（旁）此公共場所主動尋釁、聚眾 實施強暴，恣意持棍棒、刀械攻擊他人及車輛，不僅侵害人 身法益、財產法益，更對社會之秩序及公眾安寧形成重大危 害、威脅及恐慌，所為實有不該；惟念被告於審理時終知坦 承犯行，上訴本院後亦與部分被害人即林Ｏ盟、林Ｏ志、許Ｏ 哲、余Ｏ憲及邱Ｏ翔等人達成和解並給付完畢之犯後態度，復 考量被告有毀損、公共危險、妨害公務案件之刑事紀錄（見 本院卷第137至143頁所附臺灣高等法院被告前案紀錄表）之
素行。末斟以被告自陳之智識程度及家庭生活暨經濟狀況( 見原審卷第349頁、本院卷第178頁)，以及犯罪之動機、目 的、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。據上論結，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃昭翰提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 2 月 6 日 刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 曾鈴媖
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 113 年 2 月 6 日 書記官 梁雅華
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處一年以下有期徒刑、拘役或十萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處六月以上五年以下有期徒刑。犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險。