臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第680號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 雲冠中
選任辯護人 陳宗賢律師(法律扶助)
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院112年度訴字第48號，中華民國112年7月6日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第26538號、111年
度偵字第30825號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、基本說明：
(一)本件經第一審法院審理結果，認定被告雲冠中販賣第一、二 級毒品罪，就附表一編號5、6、7各處有期徒刑16年、16年 、10年6月及相關沒收追徵暨定應執行18年6月，並就附表一 編號1至4為無罪之判決。本院審核原審法院的事實認定、法 律適用及對有罪判決的量刑與沒收追徵，均無違法或不當之 處，所為無罪之判斷，亦同，均應予以維持。是以，本院依 刑事訴訟法第373條規定，引用第一審判決書記載的事實、 證據及理由作為附件。
(二)檢察官上訴意旨略以：被告就附表一編號1至3部分，原已經 坦承販賣給田政岡，並有通訊譯文在卷足佐，被告嗣翻異前 詞，然其先前自白之自由意志並未受影響，且證人田政岡於 原審證詞應係勾串後所為，不足採信；關於附表一編號4部 分，應以證人朱鴻儒偵訊時之證詞，及被告先前不利於己之 供述與通訊譯文等事證相互勾稽、補強，足以認定有販賣海 洛因之犯行，不因證人朱鴻儒事後翻供，或前後所述不一而 受影響等語。
(三)被告上訴意旨略以：附表一編號5至7部分，於偵查中已自白 ，倘於審判中自白即可獲減刑寬待，何以堅決否認犯行，此 因被告當時已觀察勒戒中，考量到不認罪就會被收押之情已 不存在，始堅稱無罪；證人孫意卿於原審不利於被告之證詞 並不可採，而購毒者現金不足於交易前增加購買量一事，在 毒品交易過程中時有所聞，並非原判決所稱與常情不符，雖 不必勘驗朱鴻儒、孫意卿之警詢光碟，但請傳喚證人蔡神州
證明孫意卿未成功向被告購得毒品云云。
二、有罪部分：
(一)原判決理由
㈠附表一編號5、6部分
證人朱鴻儒就此部分編號之時地以新臺幣（下同）各5000元 之價格向被告購買海洛因之事實，已據其於偵查及原審中證 述明確，復有該時日之通訊監察譯文可憑，並針對譯文內所 稱「一樣」「讚的」「那個」「阿八是不是」等語，說明即 是海洛因，8分之1錢之意涵，「到了」即在其住處門口完成 交易，再參以被告於原審準備程序時對此二次犯行均已自白 ，針對法官所問具體之犯罪事實俱稱正確，並表明是賺取量 差等語，事證已甚明確。
被告雖改稱向朱鴻儒收取現金後無法拿到毒品，而將款項退 還；之前自白是擔心被收押云云。然原判決已強調依二人在 通聯商討第2次交易時，朱鴻儒向被告稱「好啦，你乾脆再 拿過來好了」「再拿那個」，說明倘第1次交易未交付海洛 因，殊無敘述「再拿過來」之理。且到場後指示朱鴻儒「馬 上下來並拿錢下來」，若未交付海洛因，又何必要求朱鴻儒 帶錢會面之理。而被告於原審準備程序時，在無羈押拘束且 有辯護人協助下，仍為上述自白，足見所辯均不可採。 ㈡附表一編號7部分
證人孫意卿就此部分編號之時地以3000元之價格向被告購買 海洛因之事實，已據其於偵查及原審中證述明確，復有該時 日之通訊監察譯文可憑，並針對譯文內所指「硬的2張」等 語，原打算買2000元，後來臨時加1000元而於途中致電「 能不能多1000」，被告即回稱「3就了？」「好啊好」，到 現場後稱「冠兄你可以出來了」，被告亦應稱「好好」等語 。再參以被告於偵訊時已自白在卷，對此在原審準備程序時 曾供稱「孫意卿只有800元給我，就隨便1包給他，雖是賠本 也是賣他」不利於己之供述。何況如果孫意卿現金不足，卻 於談妥交易後再提高1000元之價量，核與常情不符，是證人 孫意卿所指證內容，顯較可信。
被告雖辯稱因孫意卿現金不足，而未交付毒品，之前自白是 擔心被收押云云。且證人孫意卿於原審一度改稱：只給被告 8、900元及平板，被告有給我一點毒品云云，又稱：我實際 給了3000元，平板之事是被告叫我這樣說的等語。佐以證人 孫意卿於警詢、偵訊中均未提及交付平板給被告之情，況後 再補稱「冠兄，不好意思，因為這個卡到偽證罪」等語，益 徵證人先前所指較為可信。而被告於原審準備程序時，在無 羈押拘束且有辯護人在場協助下，仍供稱有交付毒品給孫意
卿，雖金額不合，但綜合證人孫意卿歷次證述、通訊監察譯 文內容及被告於偵查中之自白，已足認定被告販賣3000元之 甲基安非他命給孫意卿無訛。
(二)上訴說明
㈠原判決已詳敘被告就上開編號犯行成立之理由與依據，並逐 一說明被告辯解不可採，所為認定與論述周詳完備。以上所 為之證據取捨及得心證理由，俱有上揭各訴訟資料在案可稽 ，並不違背經驗法則或論理法則。被告聲請傳喚證人蔡神州 ，主張其與孫意卿合資購毒，可證孫意卿未成功向被告購得 毒品云云。但此一待證事實，即使孫意卿該次未將毒品分給 蔡神州，亦無法推翻被告已販賣3000元甲基安非他命給孫意 卿之事實，顯無直接關聯，本院鑑於事證甚明，不為無益之 調查，依刑事訴訟法第163之2條第2項第2、3款規定，認無 再傳喚調查之必要。
㈡原判決此部分論斷均無違誤，附表一編號5、6已依刑法第59 條酌減，審以被告前有毒品前科，販賣海洛因之價量非微， 經酌減後尚無罪刑不相當之情形，即無112年憲判字第13號 判決意旨之適用。被告上訴仍持憑己意，就原判決此部分已 審酌說明之事項，重為事實之爭執，並無理由；檢察官上訴 意旨，認法院此部分依職權適用刑法第59條之情況下適用實 非妥適，且量刑過輕云云。但適用該條酌減其刑與否，屬法 院得依職權自由裁量之範圍，原判決以被告販賣海洛因有情 輕法重之情形，而依法酌減暨量刑之理由綦詳，並無所指引 用刑法第59條不當或量刑過輕之情形，同無理由。三、無罪部分：
(一)原判決理由
㈠附表一編號1至3部分
原判決說明證人田政岡雖於警詢、偵訊證稱與被告完成海洛 因1000元之交易，於原審雖承認當時有與被告見面，但否認 有買到海洛因，復指出：事實上我身上沒有錢，只有手錶， 是請被告幫我問看看，結果沒有換到就走了；是騙被告說我 身上有錢，最後沒有拿到海洛因等語。準此，尚難執其二人 間之通訊監察譯文內容，即明確認定被告有販賣海洛因給田 政岡，而得資以補強田政岡於警詢、偵訊時之證述為實在， 更何況該證人於原審又翻異前詞。總之，尚不得僅憑證人田 政岡前開尚有瑕疵之單一指述，遽論被告確有公訴意旨所指 販賣海洛因予田政岡之犯行。原審審理結果，經逐一論證， 參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，而為被告無罪之諭知， 已詳細說明其採證的理由，所為無罪之判斷，俱有卷證資料 可資覆按，尚無不合。
㈡附表一編號4部分
原判決說明證人朱鴻儒先於警詢時證稱「被告未將毒品交給 我」，於偵訊時稱「被告有拿我4000元，但未給我海洛因」 ，改稱「我給被告5000元，他把海洛因直接給我」等語，再 於原審初稱「被告會先收我錢，不會馬上給我海洛因，這次 他沒有給我」，復稱「有無交付記不起來，偵訊時所說有交 付是真的」等語，歷次前後就有無交付海洛因或價金若干， 皆有歧異。雖通訊監察譯文內容，得以證明朱鴻儒與被告確 有見面，但不排除被告未交付海洛因而完成交易之情形。故 此部分雖有被告一度概括之自白，證人朱鴻儒也曾指證購買 海洛因而完成交易，復有通訊監察譯文可據。惟因被告翻供 否認此次犯行，證人朱鴻儒對於有無收受毒品乃至購買價額 為4000元或5000元，前後不一其詞，綜合上述事證加以判斷 ，仍無從確認被告此次犯行。
(二)上訴說明
㈠檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明的方法 ，此為刑事訴訟法第161條第1項所明定；倘檢察官所提出的 證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明的證明方法， 無從說服法院形成被告有罪的心證，自應為被告無罪之諭知 。原判決已詳述被告此被訴部分如何無從為有罪認定的理由 ，並強調雖有一定事證說明被告涉有販賣毒品之嫌疑，但相 關補強證據尚不足以讓法官達到有罪確信之程度，並逐一說 明檢察官舉證不足之理由，所為認定與論述均已翔實明斷， 尚無違法或不當。
㈡因檢察官所舉事證，無法證明被告確有公訴意旨所指之犯行 ，未達於一般人均不至於有所懷疑之程度，因而認被告此部 分被訴犯嫌，俱屬不能證明而諭知無罪。第一審判決已詳敘 被告上開部分認定無罪的理由，原判決關於此部分所為論斷 ，並無悖於採證法則。檢察官此部分上訴意旨，猶以已經原 判決詳述之事證，自行認定被告應成立犯罪之論據，但本院 綜合所有事證加以判斷，此等犯行仍有合理懷疑存在，不足 以形成有罪之心證。上訴意旨仍置原判決已明白的論敘於不 顧，依憑主觀指摘為違誤，核無上訴理由。
四、本件結論：
(一)第一審判決已詳敘被告有該當附表一編號5至7販賣海洛因、 甲基安非他命罪，或附表一編號1至4部分認定無罪的理由， 其就本件被告有罪及無罪各行為的證言，究否可採，係端視 各行為有無適當之補強證據可資佐證為斷，並逐一說明被告 辯解不可採，或檢察官舉證不足之理由，所為認定與論述均 已翔實明確，尚無違法或不當。經原審參酌卷證資料相互勾
稽，於原判決理由詳予論述，以上所為之證據取捨及得心證 理由，俱有訴訟資料在案可稽，並不違背客觀存在的經驗法 則或論理法則。
(二)檢察官上訴意旨，就原判決有罪部分認適用刑法第59條不當 且量刑過輕；就原判決無罪部分認證人翻供不足採，結合被 告之前自白等事證仍應改判有罪等語，固非無見。但無罪部 分雖有一定證據可認被告涉嫌販賣毒品，但就既存之事證， 其證明仍未達於超越合理懷疑而得確信其為真實之程度；有 罪部分經適用刑法第59條及量刑之決定，均無不當，已如前 述，核無上訴理由。被告上訴意旨雖矢口否認犯行，然就原 判決已審酌說明的事項，重為事實之爭執，漫指原判決違法 ，亦無理由。是檢察官及被告之上訴，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官許育銓提起公訴，檢察官甘雨軒提起上訴，檢察官李啟明到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 2 月 27 日 刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 毛妍懿
法 官 黃建榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 113 年 2 月 27 日 書記官 林芊蕙
附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決
112年度訴字第48號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 雲冠中
指定辯護人 本院公設辯護人林易志
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第26538號、111年度偵字第30825號），本院判決如下：
主 文
雲冠中犯如附表一編號5、6、7「主文欄」所示之參罪，各處如附表一編號5、6、7「主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾捌年陸月。
其餘被訴部分（即附表一編號1至4）無罪。
犯罪事實
一、雲冠中明知經毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定為第 一級毒品之海洛因，及經同條例同條項第2款規定為第二級 毒品之甲基安非他命，均係依法列管之毒品，依法不得販賣 、持有，竟意圖營利，分別基於販賣第一級毒品、第二級毒 品之犯意，於附表一編號5、6、7所示時間、地點，以附表 一編號5、6、7所示交易方式，販賣如附表一編號5、6、7所 示種類毒品予朱鴻儒、孫意卿等人。
二、案經內政部警政署高雄港務警察總隊分局報告臺灣高雄地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案認 定事實所引用卷內被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、 被告雲冠中（下稱被告）及辯護人於本院準備程序時均同意 其等作為本案證據之證據能力（院卷第77-78頁），於辯論 終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院復審酌前 揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為 證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書 面陳述等供述證據，依上開法條意旨，自均得採為認定事實 之依據。至卷內所存經本院引用為證據之非供述證據，與本 件待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自有 證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承有於附表一編號5、6之時間、地點與朱鴻儒 會面並收取現金，另有於附表一編號7所示時間、地點與孫 意卿會面，然矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因或第二級 毒品甲基安非他命之犯行。附表一編號5、6部分，被告辯稱 其收取現金後因無法拿到毒品，故已將價金款項退還朱鴻儒 ，且並未交付毒品予朱鴻儒；附表一編號7部分，被告辯稱 因孫意卿攜帶之現金不足，故其並未實際販賣或交付毒品予 孫意卿。經查：
㈠、附表一編號5、6部分：
1、證人朱鴻儒於偵查中證稱：民國111年7月23日16時5分我和
被告的通話內容「一樣」指拿一樣的海洛因，價格要新臺幣 （下同）5,000元，「我們說讚的」也是指海洛因，海洛因 有不同的說法。17時13分許我與被告約定要買5,000元的海 洛因，他要來我家，後來他說「到了」是指他到我家了；後 來我19時5分打電話給被告確認我是否多拿2,000元給被告， 由這通電話來回想，我們在我家3樓的門口完成交易，我拿7 ,000元的現金給被告，被告只給我5,000元海洛因的量。因 為我多拿2,000元給被告，我111年7月23日22時許跟被告表 示不如2,000元也買海洛因好了，當時被告是要給我5,000元 的海洛因，因為我已經寄2,000元在那裡，所以我再補3,000 元的價差就可以了，被告才說拿錢下來就可以，在這通電話 後1分鐘也是在我家3樓鐵門交易，交易的狀況是一手交錢一 手交貨等語（偵一卷第106-108頁）。證人朱鴻儒復於本院 審理中證稱：我跟被告是工作認識好幾十年的朋友，111年 間我有施用海洛因，來源是被告，就是我跟被告買，我打電 話過去，被告就送過來，門號0000000000號是我在使用，我 交易的對象就是被告，至於被告跟何人買或是調，我都不知 道，海洛因的成本是多少錢，我也不知道。111年7月23日監 聽譯文中的「阿八」就是海洛因八分之一錢；111年7月23日 我記得是我給被告錢，被告去拿（毒品），再拿（毒品）來 給我，我記得我有拿到5,000元量的海洛因。111年7月23日2 2時12分最後一通電話，通話說現在下來錢拿下來，當時我 下去時就是拿3,000元下去補給被告，被告再交給我5,000元 的海洛因，因為之前我已經有寄了2,000元在他那邊。111年 7月23日17時30分許被告已經拿一次5,000元海洛因給我，到 了22時許他叫我拿錢下來時，又拿了一次5,000元海洛因給 我等語（院卷第159-161頁、第170頁、第179-183頁）。 2、細繹如附表三編號3至8所示被告與證人朱鴻儒於111年7月23 日之通話通訊監察譯文，證人朱鴻儒於該日16時5分50秒許 致電被告，2人談論到證人朱鴻儒要「你那個一樣啦」，被 告遂回應稱「阿八是不是」，證人朱鴻儒並要被告「現在， 現在過來啦」；不久後之17時13分32秒、17時31分17秒許， 被告致電證人朱鴻儒稱「好了，20分」、「到了」，足見被 告於斯時確有與證人朱鴻儒會面。而該2人於會面後之同日1 9時5分37秒許，證人朱鴻儒再次致電被告確認「我問你一下 ，那個我剛剛有沒有多拿2,000給你？」；待22時0分20秒許 之通話，被告除告知證人朱鴻儒「他說裡面有7張對啦，算 你寄放2張」外，證人朱鴻儒並於通話中向被告稱「好啦你 乾脆再拿過來好了」、「你乾脆再拿那個那個」，被告遂應 允證人朱鴻儒而答覆「好啦都是賊仔，不要再講下去了前後
都是賊仔」。被告於2人該日22時12分18秒之通話被告向證 人朱鴻儒稱「現在馬上下來，把錢拿下來」、「馬上下來啦 錢拿下來」。就上開對話譯文內容所顯示之交易情節，係證 人朱鴻儒原先向被告購買5,000元之「阿八」，然因證人朱 鴻儒不慎多交付被告2,000元之現金，2人遂再由證人朱鴻儒 補足金錢再進行第2次之交易，此核與證人朱鴻儒前開證述 內容相符。況查，上開對話中被告與證人朱鴻儒第1次見面 後，在商討第2次交易時（即附表三編號7），證人朱鴻儒係 向被告稱「好啦你乾脆『再拿過來』好了」、「你乾脆『再』拿 那個那個」。倘被告與證人朱鴻儒進行第1次交易時並未實 際交付毒品予證人朱鴻儒，其殊無在對話中講述「再拿過來 」之詞之理。是足認證人朱鴻儒證稱其於111年7月23日2次 各向被告購買5,000元海洛因，先給付7,000元、復再給付3, 000元價金，且均有實際取得毒品而交易完成等節，堪以採 信。
3、被告雖辯稱：我那天是先跟朱鴻儒拿5,000，拿到一半變成7 ,000，結果他又叫回去拿3,000，共1萬，結果我找了2、3天 買不到毒品，不好意思面對朱鴻儒，就把錢塞回他們家的鏡 子裡面，所以我當天沒有交付毒品給朱鴻儒；之前承認此部 分犯行，是因擔心被收押禁見等語。然承上所述，觀諸附表 三編號3至8之對話內容，證人朱鴻儒在2人第1次會面後有致 電被告稱「好啦你乾脆『再』拿過來好了」、「你乾脆『再』拿 那個那個」等語，顯見該2人當日第1次會面時被告即有交付 證人朱鴻儒所謂「那個」之物品無訛，並非如被告所辯其並 無交付任何毒品予證人朱鴻儒；又如附表三編號8所示對話 ，係被告前一通電話應證人朱鴻儒要求「再拿那個過來」後 ，指示證人朱鴻儒「馬上下來並拿錢下來」，就文義而論， 實是要求證人朱鴻儒即刻再添補現金。故倘若被告並非當時 就要交付價值相當於5,000元之毒品海洛因予證人朱鴻儒， 當無要求證人朱鴻儒立即攜帶現金下樓會面之理，是被告所 辯顯與事證不合，而不足採信。
4、況查，被告於本院112年2月10日之準備程序時，在其係經傳 喚到場、人身自由未受任何拘束且有辯護人在場協助之情形 下，基於自由意志自承：「（問：對於起訴書附表編號5犯 罪事實部分，交易的時間、地點、交易方式、對象、數量、 價格、毒品種類都正確嗎？）正確。」、「編號5的7,000元 那次朱鴻儒沒有請我，因為這次很匆忙，我拿給朱鴻儒就趕 快走，拿給賣家我才知道多拿了2,000元。」、「（問：對 於起訴書附表編號6犯罪事實部分，交易的時間、地點、交 易方式、對象、數量、價格、毒品種類都正確嗎？）正確。
」、「（問：附表編號6你是賺取價差還是量差？）我有自 己偷拿一點量，所以我是賺取量差。」等語（院卷第75-76 頁），足徵被告坦認自己確有於111年7月23日與證人朱鴻儒 進行2次毒品交易，且甚有賺取量差，是被告嗣以其先前是 因擔心被收押禁見而翻異前詞，乃臨訟卸責之詞，不足採信 。
㈡、附表一編號7部分：
1、證人孫意卿於偵查中證稱：我是去（110）年12月左右經由 朋友認識被告，其實我在前幾年我就有認識被告，只是不熟 。我當時有問被告有無「糖果」可以賣，被告說有，被告留 電話並加LINE，我都是以行動電話及LINE向被告購買安非他 命，我是用門號0000000000號打給被告，被告的行動電話常 常變，0000000000就是被告最後的行動電話號碼。111年8月 12日當天我上班前就打電話給被告，比較硬的2張是指我要 向被告購買2,000元的安非他命，我們約在光華夜市巷子内 的自助洗衣要拿安非他命。6時55分這通電話前我還沒買到 安非他命，這通印象中我是我還沒到洗衣店前再次打電話確 認，與剛才那通電話是同一次交易。我本來要買2,000元安 非他命，臨時要多加1,000，因為我是從旗津要騎機車到光 華夜市的洗衣店，路途有點遠，這通是已經出發到一半，我 騎機車到半路時，快到10分鐘前才打電話說要多1,000元的 安非他命，被告也答應了。我到自助洗衣店的前面，打電話 叫被告出來，被告好像是住在附近朋友家裡，這通電話講完 後，被告大約5分鐘就出來，他當時是騎電動機車出來，他 帶我到旁邊無人的巷子口，我們兩台機車一起騎過去，我在 機車上掏出3,000元，錢交給被告，被告就直接把安非他命 交付給我。我忘記他是握在手裡，還是從包包内拿出來，3, 000元安非他命的重量不到半錢，這包安非他命是放在一包 夾鏈袋內等語（偵一卷第181-183頁）。於本院審理中復再 證稱：我在111年8月12日有打電話向被告購買「硬的」、「 比較硬的」就是「甲基安非他命」，「2張」就是「新臺幣2 ,000元」。那時候我臨時說多加1,000元，本來是2,000元， 後面我要跟被告說要加1,000元，總共買3,000元甲基安非他 命，被告有說「好好」。我說「我差不多10分鐘到」就是指 我去被告那邊10分鐘後會到。當天我是交付3,000元給被告 ，被告拿了一個夾鏈袋裝了價值差不多3,000元的甲基安非 他命給我等語（院卷第258-269頁）。
2、細繹如附表四所示被告與證人孫意卿於111年8月12日之通話 通訊監察譯文，證人孫意卿於該日6時35分23秒許致電被告 ，2人談話內容為孫意卿要向被告取得「比較硬的那一種」
、「要2張」，其等並相約於光華夜市自助式洗衣附近碰面 。隨後證人孫意卿於該日6時55分21秒致電被告確認稱「我 是要買硬的你知道齁」；再於同日7時24分23秒致電被告討 論「能不能再多1千」，被告係回應「3就對了？」、「好啊 好」等語以允諾孫意卿。待證人孫意卿再致電被告稱「好， 冠兄你可以出來了」，被告亦是正面應答稱「好好」。由上 開對話譯文內容可見包含交易毒品種類、數量等暗語，且原 先證人孫意卿是要購買2,000元之毒品，然嗣後改為3,000元 等之交易情節，亦核與證人孫意卿所證述之內容相符，足認 證人孫意卿證稱其於該日係以3,000元之價格向被告購得甲 基安非他命乙節堪以採信。
3、被告雖辯稱：111年8月12日那天孫意卿拿了一個平板過來， 並說「冠兄不好意思，先給你2,000，這裡還有8、900」， 所以我就叫他滾；之前我以為不承認會被羈押禁見所以才說 我給孫意卿1包毒品等語（院卷第138頁、第269頁），否認 該日有交付第二級毒品甲基安非他命予孫意卿之事實。然查 ，承前所述，被告於本院112年2月10日之準備程序，係在其 經傳喚到場、人身自由未受任何拘束且有辯護人在場協助之 情形下，自陳：對於起訴書此部分之犯罪事實，只有價錢有 一點出入，孫意卿現金只有800元，所以我後來實拿800元， 我原本要賣3包，因為孫意卿錢不夠，就隨便丟1包給他，但 就算是賠本，我也是賣他的等語（院卷第76-77頁），仍明 確陳稱自己係意圖營利而向孫意卿收取現金並交付毒品1包 。是被告前後供述不一，實難盡信。況查，倘證人孫意卿確 有現金不足之情形，則其卻反在與被告談妥交易事宜後，復 在2人之通話中訂購數量更多、價錢更高之毒品，亦與常情 不符，故可認證人孫意卿證述內容較可信。
4、至證人孫意卿雖於本院審理中一度改證稱：當天我只給被告 8、900元，被告有跟我收，還有一個平板，但我現在忘記被 告有無拿取平板，被告走的時候有拿一點東西（按即毒品） 給我等語（院卷第261-263頁）。然其於本院審理中先證稱 ：我（現在）拼不起來原來的樣子，我當時在警局、地檢署 做筆錄的記憶比較深刻等語；待經質以證人孫意卿偵查及審 判中證述不一，究竟何者為真時，證人孫意卿復改稱：那個 對話是原本真正的樣貌，我實際給了3,000元，我之所以會 說有平板這件事，是之前被告在外面還沒有勒戒時叫我這樣 說的，我自己最後說到都亂了等語；況證人孫意卿於警詢或 偵查中均未曾提及交付平板予被告等節（偵一卷第139-146 頁、第179-184頁），且證人孫意卿並於本院審理時當庭向 被告稱：「冠兄，不好意思，因為這個卡到偽證罪，我自己
現在都已經好幾條了」等語（院卷第267-269頁）。是難以 證人孫意卿此部分配合被告辯詞而真實性顯有疑義之證述， 更易本院前揭之認定。
二、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是 其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、 關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資 金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風 險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變 ，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤 方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬 相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、 取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不 寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風 險之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非 圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差 價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為 販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而 有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則 而不違背社會通常經驗之合理判斷（最高法院110年度台上 字第2564號刑事判決意旨參照）。如前所述，被告確有向證 人朱鴻儒先後索取共1萬元，並分別交付海洛因2包之事實； 另有向證人孫意卿索取3,000元，並交付甲基安非他命1包之 情，業經認定如前。則於政府嚴厲查緝毒品販賣，且販賣毒 品罪係重罪之情形下，若無利可圖，衡情被告當不致輕易將 持有之毒品交付予證人朱鴻儒或孫意卿之理。是被告如附表 一編號5、6所示將海洛因交付證人朱鴻儒並向證人朱鴻儒收 取價金2次，及如附表一編號7所示將甲基安非他命交付證人 孫意卿並收取價金1次之行為，均具營利之意思，而均屬販 賣行為無疑。
三、綜上所述，本案事證明確，被告上開3次販賣毒品犯行均堪 以認定，應依法論科。
參、論罪科刑及沒收
一、論罪部分
㈠、核被告就附表一編號5、6所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1項之販賣第一級毒品罪（共2罪）；就附表一編號7所 為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 。被告販賣前持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非 他命之低度行為，各為其販賣、施用第一級毒品海洛因及第 二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被
告2次販賣第一級毒品、1次販賣第二級毒品犯行間，犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡、刑之加重事由
被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以106年度審 訴字第1528號判決判處有期徒刑8月確定，該案與另案接續 執行並合併計算假釋期間，於109年5月22日縮短刑期假釋， 於110年8月31日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢等 情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按。檢察官於本 院審理時，表示對於載明上開前科之臺灣高等法院被告前案 紀錄表並無意見，被告及辯護人亦稱對本院將該前案紀錄表 供本院作為判斷累犯與否及量刑之參考沒有意見（院卷第29 0頁），應認檢察官就被告構成累犯之事實已主張或具體指 出證明方法。被告於上開徒刑執行完畢後，5年內故意再犯 本件有期徒刑以上之3罪，符合刑法第47條第1項累犯規定， 均為累犯。審酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，係指 構成累犯者，不分情節一律加重最低本刑，於不符合刑法第 59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應 負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍 內，在修正前為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該 個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量 處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形 ，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。查本案被告 前已因違反毒品危害防制條例案件經科刑並執行完畢，惟並 未因上開案件徒刑之執行而知所警惕，再犯本案毒品犯行， 對刑罰反應力薄弱，非屬法院大法官釋字第775號解釋中所 稱「一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情 形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪之個案」， 故就其本案所犯之罪，依刑法第64條第1項、第65條第1項規 定，僅就附表一編號7所示販賣第二級毒品罪無期徒刑外之 刑部分依刑法第47條第1項規定加重其刑；至於附表一編號5 、6所示販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑或無期徒刑， 則不予加重其刑。
㈢、刑之減輕事由：
1、附表一編號5、6均應適用刑法第59條規定減輕其刑： ⑴按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定
最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，且適用刑法第59 條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之 審酌（最高法院95年度台上字第6157號、100年度台上字第3 301號判決意旨參照）。次按販賣毒品之人，其原因動機各 人不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小 盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律 科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。 於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆， 並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之 惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第 59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至 當，符合比例原則。
⑵毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定本刑 為死刑或無期徒刑之重刑，而查被告販賣第一級毒品海洛因 ，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該， 惟本案被告經認定販賣毒品次數為2次，對象為同一人，且 本案販賣毒品獲利非鉅，是依被告販毒之數量、獲利、次數 、對象、模式及情節等，均屬末端態樣，遠不及大盤毒梟、 中盤賣毒者之重大，故其惡性情節，較諸大量走私進口或長 期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人