臺灣高等法院花蓮分院刑事判決
112年度原上訴字第77號
上 訴 人
即 被 告 陳政傑
選任辯護人 徐韻晴律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 田謦暘
選任辯護人 李韋辰律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法
院112年度原訴字第52號中華民國112年8月25日第一審判決（起
訴案號：臺灣花蓮地方檢察署111年度偵字第7388號、112年度偵
字第80號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳政傑、田謦暘定應執行刑部分均撤銷。上開撤銷部分，陳政傑應執行有期徒刑貳年拾月；田謦暘應執行有期徒刑貳年捌月。
其他上訴駁回。
理 由
壹、審判範圍之說明：
一、刑事訴訟法第348條第1、3項規定，上訴得對於判決之一部 為之。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之 。
二、本件因上訴人即被告陳政傑、田謦暘（下稱被告陳政傑、田 謦暘，合稱被告2人）於本院審理時均撤回第一審判決關於 犯罪事實、罪名及沒收部分之上訴，並均明示僅針對第一審 判決之刑之部分上訴（本院卷第107至108、121至124、166 頁）。故本院僅就第一審判決關於被告2人之刑之部分是否 合法、妥適予以審理。
貳、上訴理由之論斷：
一、刑之加重：
被告2人就本案各次販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯 行，均應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用最高級 別即販賣第三級毒品之法定刑加重其刑。
二、刑之減輕：
(一)被告2人應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑 ：
⒈犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有 明文。
⒉本件被告2人就所犯各次販賣第三級毒品而混合二種以上之毒
品罪於警詢、偵查、原審及本院審理時均自白不諱，均應依 毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。(二)本案被告2人均無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用 ：
⒈毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使 調查或偵查犯罪之公務員知悉，而對之發動調查或偵查，並 據以查獲其他正犯或共犯而言。且二者間須有因果關係，始 能適用上述減免其刑之寬典。
⒉就被告2人是否有供出毒品上游並因而查獲乙節，經原審函詢 臺灣花蓮地方檢察署(下稱花蓮地檢署)及花蓮縣警察局，結 果略以：「本案係檢視被告田謦暘前經扣案之手機通訊軟體 對話紀錄，始查獲共犯陳政傑，而與被告田謦暘之供述無涉 」、「陳政傑於111年12月6日向本局供述毒品上游為江承翰 ，因本案為單一指述且尚未發現其他積極證據可佐，故無因 陳政傑供述而查獲江承翰販賣行為」，分別有花蓮地檢署11 2年6月8日花檢景孝111偵7388字第1129012398號函及花蓮縣 警察局112年6月6日花警刑字第1120028582號函在卷可參（ 原審卷第147、149頁）。
⒊被告田謦暘所有行動電話門號0000000✗✗✗號（具體號碼詳卷 ，含該門號SIM卡1張，下稱本案被告田謦暘手機），於110年 3月31日21時30分許已為宜蘭縣政府警察局羅東分局員警扣 押在案，此有臺灣宜蘭地方法院110年度軍原訴字第1號及臺 灣花蓮地方法院111年度原訴字第112號判決在卷可徵(原審 卷第173至184、187至198頁)。又花蓮縣警察局早於110年9 月27日以花警刑字第1100046197B號函檢送該局偵辦被告陳 政傑涉嫌毒品危害防制條例案件偵查卷，請花蓮地檢署遴派 檢察官指揮偵辦；後續先後於111年1月11日、111年6月15日 先後以花警刑字第1110000765號函、花警刑字第1110028266 號函陳報承辦檢察官偵辦進度及後續偵查計畫等情，有花蓮 縣警察局上開各函在卷可證(他卷第3、21至25、33至35頁) 。而依據證人即承辦警員簡偉哲於111年6月15日所製作之偵 查報告已提及「本案陳嫌(指被告陳政傑)販賣毒品係有組織 於背後操控，已知該毒品販賣係與涉嫌人田謦暘共同販賣， 目前已掌握田嫌住居所，本局持續監控蒐證陳嫌及田嫌動向 」等語(他卷第35頁)。且證人簡偉哲於本院證述：被告田謦 暘在宜蘭縣遭查獲時，手機已經先查扣，我們是有另外一位 承辦人向宜蘭把手機借過來勘驗手機記錄，因為當時已經報 了檢察官指揮，手機紀錄我們已經檢視完畢等語(本院卷第1 76、162頁)，而本案警卷所附自本案被告田謦暘手機畫面翻
拍被告2人彼此間通訊軟體Facebook Messenger對話紀錄(編 號1至26，警卷第69至94頁)，該對話期間自110年3月2日起 至同年月23日止，其中編號4至7、11至13、15至16、17至18 分別與本案附表編號1至4所示之毒品交易有關，分據被告陳 政傑於警詢及偵查、被告田謦暘於警詢中陳明在卷(警卷第5 至9、37至38、45至49頁，偵7388卷第193至197頁)，是證人 簡偉哲於本院證述：本案係檢視被告田謦暘前經扣案之手機 通訊軟體對話紀錄，始查獲共犯陳政傑，該手機內容太明確 了等語(本院卷第179至180、181至183頁)，稽之上開資料可 知尚屬有據，而堪採信。
⒋又花蓮縣警察局112年6月6日花警刑字第1120028582號函說明 欄第二點載明「本局緣偵辦田謦暘販賣毒品案，因田謦暘之 供述於111年12月6日通知陳政傑到案，田謦暘及陳政傑2人 坦承共同販賣第三級毒品，業於同年12月19日以花警刑字第 1110041413號刑事案件移送書移送臺灣花蓮地方檢察署偵辦 並起訴在案」等語(原審卷第153頁)，充其量僅是表明通知 被告陳政傑到案之緣由、被告2人坦認犯行等情，即使與證 人簡偉哲在本院之全部證詞相互勾稽，亦無從得出檢警查獲 被告陳政傑所涉本案犯行，與被告田謦暘之供述有關之結論 ，被告田謦暘自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑 規定之適用。從而被告田謦暘及其辯護人認為被告田謦暘如 附表所示之各個犯行應有毒品危害防制條例第17條第1項之 適用等語，並無理由。
(三)被告2人依刑法第59條之規定減輕其刑： ⒈犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量 減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所規定之酌量減輕其 刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法 定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之 事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶 嫌過重時，始得為之。客觀之犯行與其主觀之惡性二者加以 考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌 量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑 相當原則及比例、平等原則。又販賣毒品之人，其原因動機 各人不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、 小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，是 自應觀察所涉個案情節，妥適判斷是否有宣告法定最低度之 刑猶嫌過重者之情。
⒉查被告2人本案各次販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯 行固有未當，惟被告陳政傑除因公共危險案件，經法院判處 有期徒刑2月、緩刑2年（緩刑期滿未經撤銷），及經檢察官
為緩起訴處分確定（緩起訴期滿未經撤銷）外，無犯罪紀錄 ；被告田謦暘於本案犯行前無犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表可參，非十惡不赦之人；再考量被告2人 於本案販賣毒品之對象僅1人，各次販賣之交易金額非鉅 ，且各次犯行集中於110年3月8日至同年3月16日，被告2人 犯罪情節與主觀惡性，均與大量或長期販毒之大、中盤毒販 ，甚至跨國販運毒品之毒梟明顯有別，是本案雖已依毒品危 害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，但相較於被告2人犯 行情狀，仍屬法重情輕，客觀上足以引起一般同情，本院認 縱科以最低刑度仍嫌過重，應依刑法第59條規定遞酌減被告 2人之刑。
(四)被告2人所犯本案各罪，因均有上開加重及二種減輕事由， 依法先加後遞減之。
三、原判決就被告2人所犯各罪之宣告刑已就刑法第57條各款事 由詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，亦無濫用裁量 之權限，原審就被告所犯之罪，所量處之刑尚屬適法，無違 比例原則，並無顯然失出或有失衡平之情，要難指為違法：
(一)量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其 量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、 比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情 形，即不得指為違法。
(二)原審認被告有上開所犯之罪，事證明確予以論處，並以行為 人之責任為基礎，審酌刑法第57條之相關科刑條件，包括被 告2人均知悉列管毒品具有高度成癮性，戕害國人身心健康 ，危害社會秩序，向為國法所厲禁，猶無視國家杜絕毒品犯 罪之禁令，恣意販賣混合4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二 甲基卡西酮、硝西泮之毒品咖啡包營利，法治觀念薄弱，行 為偏差，對於國民健康及社會治安之危害不淺，均應嚴予非 難，兼衡被告2人均坦承犯行，被告陳政傑負責出面交易、 被告田謦暘負責聯繫等參與程度，被告陳政傑自陳大學肄業 之智識程度，目前做工，月收入約新臺幣(下同)4至5萬元， 須扶養父親及配偶，被告田謦暘自陳高中畢業之智識程度， 入監前於熱炒店工作，月收入約3萬5千元，須扶養父親等一 切情狀，因而分別量處如附表所示之刑，原判決業已詳細記 載量刑審酌各項被告2人犯罪情節及犯罪後態度等一切情狀 ，予以綜合考量，在法定刑內科處各罪接近先加後遞減其刑 之低度刑，尚屬妥適，無濫用量刑裁量權限情事，亦無違背 公平正義而輕重失衡之情形，是被告2人上訴請求就如附表
所示各罪宣告刑從輕量刑等語，同無可採，均無理由，應予 駁回。
四、撤銷改判(定應執行刑部分)之說明： (一)原審審理後，酌定被告陳政傑應執行有期徒刑3年11月，另 被告田謦暘應執行有期徒刑3年10月，固非無見。惟：原判 決所酌定應執行刑，雖未逾越第51條第5款所定外部性界限 ，然審酌被告2人本案販賣毒品之對象只有1人，犯罪時間係 在110年3月8日至同年0月00日間，持續時間非長，考量其等 2人各次犯罪手法雷同，主要均係侵害國家、社會法益之罪 ，非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，責任非難重 複之程度顯然為高，刑罰效果予以遞減，俾較符合以比例原 則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則為內涵之 內部性界限，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度 顯將超過行為之不法內涵，而違反罪責原則，原審未審酌上 情，就被告陳政傑定應執行刑有期徒刑3年11月，另就被告 田謦暘定應執行刑有期徒刑3年10月，其裁量權之行使，已 使責罰未能相當，被告2人因此獲有減少有期徒刑之利益甚 低，即難認與被告2人所犯各罪所侵害法益之總價值相當， 亦難謂與裁量權應遵守之內部界限相契合，有違定應執行刑 之恤刑本旨，自有欠妥適，被告2人據此指摘原判決不當， 為有理由。原判決關於應執行刑部分既有前開可議之處，自 屬無可維持，應由本院就此部分予以撤銷改判。 (二)按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑時，應依刑法第51條第 5款規定，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下， 定其刑期。但不得逾30年；分別宣告多數罰金時，應依同條 第7款規定，於各刑中之最多額以上，各刑合併之金額以下 ，定其金額。亦即，採「限制加重原則」定其應執行刑，以 最重之宣告刑為下限，以各宣告刑之總和為上限，併有一絕 對限制上限之規定，其理由蘊含刑罰經濟及恤刑之目的。酌 定應執行刑時，係對犯罪行為人本身及所犯數罪之總檢視， 自應權衡行為人之責任與上開刑罰經濟及恤刑之目的，俾對 於行為人所犯數罪為整體非難評價。在行為人責任方面，包 括行為人犯罪時及犯罪後態度所反應之人格特性、罪數、罪 質、犯罪期間、各罪之具體情節、各罪所侵害法益之不可回 復性，以及各罪間之關聯性，包括行為在時間及空間之密接 程度、各罪之獨立程度、數罪侵害法益之異同、數罪對侵害 法益之加重或加乘效應等項。在刑罰經濟及恤刑之目的方面 ，包括矯正之必要性、刑罰邊際效應隨刑期而遞減（採多數 犯罪責任遞減之概念）、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增 、行為人復歸社會之可能性，以及恤刑（但非過度刑罰優惠
）等刑事政策，並留意個別犯罪量刑已斟酌事項不宜重複評 價之原則，予以充分而不過度之綜合評價（最高法院112年 度台上字第2307號判決意旨參照）。爰審酌被告2人所犯罪 名相同、各該犯行之犯罪手段幾乎相同，且係密集一定時間 內犯之（4次犯行係在110年3月8日至同年3月16日為 之），其等2人責任非難重複程度顯然為高，數罪對侵害法 益加乘效應較微，刑罰效果予以遞減較高，且兼衡上開各定 刑因子後，予以整體非難評價，爰定其等2人應執行刑均如 主文第2項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第300條，第299條第1項前段，作成本判決。 本案經檢察官卓浚民提起公訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。 中 華 民 國 113 年 2 月 23 日 刑事第二庭審判長法 官 林慧英
法 官 謝昀璉
法 官 李水源
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 113 年 2 月 26 日 書記官 徐文彬
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品
之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編 號 時間 地點 價格 (新 臺幣) 數量 方法 原判決主文 1 110年3月8 日21 至22 時許 花蓮縣○○市 ○○ ○路0 號旁 人行 道 500元 1包 由被告田謦暘持已於前案扣押，並經臺灣宜蘭地方法院110年度軍訴字第1號刑事判決宣告沒收之iPhone行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張），先透過WeChat與楊文毅（WeChat暱稱「傑克史塔森」）聯繫毒品交易事宜，再由被告田謦暘以Messenger聯繫被告陳政傑，最後由被告陳政傑出面與楊文毅完成毒品交易。 陳政傑共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑貳年。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 田謦暘共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑壹年拾壹月。 2 110年3月12 日22 至23 時許 花蓮縣○○市 ○○ 路000 號前 500元 1包 同上 陳政傑共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑貳年。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 田謦暘共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑壹年拾壹月。 3 110年3月14 日1至 2時許 花蓮縣○○市 ○○ 路000 號前 500元 1包 同上 陳政傑共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑貳年。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 田謦暘共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑壹年拾壹月。 4 110年 3月16 日0至 1時許 花蓮縣○○市 ○○ 路000 號前 500元 1包 同上 陳政傑共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑貳年。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 田謦暘共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑壹年拾壹月。