臺灣高等法院臺南分院家事判決
112年度重家上字第15號
上 訴 人 林國正
林國鎮
共 同
訴訟代理人 許泓琮律師
曾昱瑄律師
被上訴人 林澄順
林鈺樺
林昱廷
共 同
訴訟代理人 鄭嘉慧律師
上列當事人間請求分割遺產事件，上訴人對於民國112年7月3日
臺灣臺南地方法院第一審判決(112年度家繼訴字第21號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人反請求之訴及該部分假執行之聲請，暨該訴訟費用之裁判均廢棄，發回臺灣臺南地方法院。 理 由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原 判決，而將該事件發回原法院；但以因維持審級制度認為必 要時為限。且上開條項之判決，得不經言詞辯論為之；此觀 民事訴訟法第451條第1項、第453條規定自明。又所謂訴訟 程序有重大之瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違 背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於 為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年台上字第 127號判決要旨參照）。次按當事人死亡時，當事人能力即 行喪失，且當事人能力為法院應依職權調查之事項。又公同 共有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權 利行使，非屬回復公同共有債權之請求，尚無民法第821條 規定之準用；而應依同法第831條準用第828條第3項規定， 除法律另有規定外，須得其他公同共有人全體之同意，或由 公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺（最高法 院104年度台抗字第903號裁定要旨參照）。二、本件被上訴人林澄順於原審起訴主張：被繼承人林李錦雪於 民國111年5月8日死亡，其與林國正、林國鎮、林國欽為繼 承人，請求裁判分割林李錦雪之遺產等情，上訴人於原審為 反請求主張：林鈺樺（林國欽之女）未經林李錦雪及全體繼 承人同意，擅自匯款及提領存款予林鈺樺新臺幣（下同）10 5萬5,000元、林澄順295萬元、林昱廷200萬元，而構成不當
得利，此不當得利債權，仍屬於全體繼承人公同共有等情。 爰依民法第179條規定，反請求林澄順、林鈺樺、林昱廷應 分別給付其295萬元、105萬5,000元、200萬元本息之判決。三、原審判決以林澄順應扣還105萬5,000元列入遺產後，按應繼 分比例各4分之1分割遺產，其餘並非現存遺產，應另訴返還 確定後，再予分割，而駁回上訴人反請求之訴，上訴人就原 判決關於駁回其反請求之訴部分聲明不服，提起上訴（至原 判決主文第1、2項部分，未據其等聲明不服，非本院審理範 圍，不予贅述）。
四、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原 判決，而將該事件發回原法院；但以因維持審級制度認為必 要時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文。而所謂訴訟 程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其 違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適 於為第二審辯論及判決之基礎者而言。又民事訴訟法第199 條第2項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實 上或法律上之陳述，聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述 ；其所為聲明或陳述有不明或不完足者，應令其敘明或補充 之，此為審判長之闡明權同時並為其義務，故審判長對於訴 訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程 序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令。末按 原告之訴雖有欠缺，但其情形可以補正者，審判長應定期間 先命補正；且訴訟標的對於數人必須合一確定時，原告得於 訴訟進行中追加其原非當事人之人為當事人，此觀民事訴訟 法第249條第1項但書，第255條第1項第5款規定即明。五、經查：
㈠按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體； 訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人 或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請， 以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追 加者，視為已一同起訴，民事訴訟法第56條第1項第1款、第 56條之1第1項定有明文。另按公同共有物之處分及其他之權 利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意， 民法第828條第3項定有明文。又各共有人對於第三人，得就 共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求 ，僅得為共有人全體之利益為之，為民法第821條所明定。 該規定依同法第828條第2項規定於公同共有準用之，且依同 法第831條規定，該規定於所有權以外之財產權，由數人共 有或公同共有者，亦準用之。故公同共有人本於公同共有權
利為共有人全體之利益對第三人為請求，應限於回復共有物 時始得為之。準此，公同共有人中之一人或數人除經其他公 同共有人全體之同意，或為公同共有人全體之利益對第三人 為回復公同共有物之請求，得單獨或共同起訴外，倘係基於 公同共有法律關係為請求者，仍屬固有之必要共同訴訟，應 由公同共有人全體起訴，當事人之適格始無欠缺；遺產屬於 繼承人全體之公同共有，故就公同共有權利為訴訟者，乃屬 固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體一同起訴或被訴， 否則於當事人之適格即有欠缺（最高法院100年度台上字第1 723號、99年度台上字第610號民事裁判意旨參照）。 ㈡本件上訴人主張林鈺樺（林國欽之女）未經林李錦雪及全體 繼承人同意，擅自匯款及提領存款予林鈺樺105萬5,000元、 林澄順295萬元、林昱廷200萬元，其所生不當得利請求權， 應由上訴人林國正、林國鎮及其他繼承人即林澄順、林國欽 本於繼承關係而公同共有。依此，上訴人於本件反請求之主 張，依公同共有權利訴請林澄順、林鈺樺、林昱廷應分別給 付295萬元、105萬5,000元、200萬元本息，上訴人自係基於 公同共有法律關係為請求，本件仍屬固有之必要共同訴訟， 自應由公同共有人全體起訴，當事人始適格。本件上訴人既 未連同其餘繼承人林國欽一同為原告而起訴，上訴人提起本 件反請求之訴，自屬當事人不適格。
㈢又上訴人當事人適格之欠缺，非屬不得補正，上訴人未將林 國欽列為反請求原告容有不當，依前述說明，原審即有依職 權闡明之必要，且應先定適當期間命上訴人補正，使該公同 共有人即林國欽有為反請求原告之機會；且依民事訴訟法第 56條之1第1項規定，如繼承人間有拒絕同為原告而無正當理 由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期 間內追加為原告，逾期未追加者，視為已一同起訴，得以一 次解決當事人間之紛爭。惟原審漏未為適當補正，逕以實體 判決駁回上訴人之起訴，尚有未洽。此訴訟程序之重大瑕疵 ，因上訴人不同意由本院就本件訴訟為裁判（見本院卷第79 頁），並審酌當事人之審級利益，本件自不適由為第二審之 本院自為判決。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄 ，尚有理由，從而，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢 棄，為有理由。爰不經言詞辯論，由本院將原判決關於駁回 上訴人反請求之訴及該部分假執行之聲請，暨該訴訟費用之 裁判廢棄，發回原法院依法處理，以維兩造審級之利益。六、據上論結，本件上訴為有理由，依家事事件法第51條，民事 訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。中 華 民 國 113 年 2 月 22 日
家事法庭 審判長法 官 黃瑪玲
法 官 曾鴻文
法 官 郭貞秀
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 113 年 2 月 22 日
書記官 陳宣妤
【附註 】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。