臺灣高等法院臺南分院民事判決
112年度上國字第5號
上 訴 人 李靜宜
被上訴人 臺南市政府消防局
兼法定代理
人 李明峯
被上訴人 吳慶崇
林德興
楊宗林
吳昭瑩
黃旺順
涂啟瑞
張文獻
洪育仁
陳永昌
葉盛文
吳智超
李彥廷
張意純
楊家宗
陳炳陽
臺南市政府
兼上一人
法定代理人 黃偉哲
被上訴人 內政部消防署
法定代理人 蕭煥章
訴訟代理人 王齡梓律師
被上訴人 考試院
法定代理人 黃榮村
上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國112年6月
9日臺灣臺南地方法院第一審判決（111年度國字第11號），提起
一部上訴，並為訴之變更，本院於113年1月25日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
上訴及變更之訴均駁回。
第二審訴訟費用(包括變更之訴部分)由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機 關請求之。賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾 30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時 ，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法（下稱國賠法 ）第10條第1項、第11條第1項前段分別定有明文。查本件上 訴人主張被上訴人臺南市政府消防局（下稱消防局）應負國 家賠償責任，已以書面向其提出國家賠償請求書，惟遭拒絕 賠償在案乙情，有上訴人於原審提出被上訴人之函在卷（原 審卷一第49頁）可參，且為被上訴人所不爭執，堪信為真實 。上訴人已依國賠法踐行協議先行程序，其對於消防局提起 本件國家賠償之訴，揆諸上開說明，即無不合。二、次按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255 條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條 第1項定有明文。而請求之基礎事實同一者，得將原訴變更 或追加他訴，亦有同法第255條第1項第2款可參。所謂請求 之基礎事實同一，係指變更或追加之新訴與原訴之主要爭點 有其共通性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或 關連，而就原請求訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當 程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理與 利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理 ，進而為統一解決紛爭者，即屬之。又在第二審為訴之變更 合法，在第一審原訴之訴訟繫屬，即因訴之變更而消滅，亦 即第一審就原訴所為之裁判，因合法訴之變更而當然失其效 力，僅得就變更之新訴審判，無須更就該判決之上訴為裁判 。查本件上訴人於原審及本院所主張之基礎事實均相同，惟 上訴人於原審第二項聲明原為「請求法院重新調查、重新審 查、並撤銷臺南市政府消防局自民國（下同）108年起至今 對原告之全部惡意處分，以及濫權解釋因此致使原告無法參 加系爭受訓之109年5月6日之開訓、參訓，被告等人應刊登 道歉啟事於臺南市政府首頁(及法制處、人事處、政風處） 及消防局機關網頁及機關社群網站臉書及被告等人之個人社 群網站臉書，連續公開發文刊登3日，並於蘋果日報、聯合 報、中國時報、自由時報頭版（版面8.5公分乘以5公分）刊 登3日」，嗣變更為如後述之聲明。故上訴人僅變更聲明， 但其請求之基礎事實仍屬同一，依前開規定及說明，毋須對 造同意，自應准許其訴之變更。至於原審法院就上訴人在第 一審之訴所為判決，當然失其效力，應由本院就變更後之新 訴為審理，合先敘明。
三、被上訴人臺南市政府消防局、李明峯、吳慶崇、林德興、楊 宗林、吳昭瑩、黃旺順、涂啟瑞、張文獻、洪育仁、陳永昌 、葉盛文、吳智超、李彥廷、張意純、楊家宗、陳炳陽、臺 南市政府、黃偉哲經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核 無民事訴訟法第386條各款所定事由，爰依上訴人之聲請， 由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：伊前任職於被上訴人消防局○○分隊期間，欲參 加中央警察大學000年消防警佐班第00期第0類第0梯次之消 防警佐班受訓（下稱系爭調訓），詎消防局援引內政部消防 署（下稱消防署）109年3月6日函示調訓資格，將伊前受公 務員懲戒委員會決議記過1次（下稱公懲會、系爭記過處分 ）一節函報消防署，致伊遭該署為暫不調訓之處分。緣系爭 記過處分係消防局考績會業務決行主管李明峯，與該局職員 吳慶崇、林德興、楊宗林、吳昭瑩、黃旺順、涂啟瑞、張文 獻、洪育仁、陳永昌，兼考績委員之職員吳智超、李彥廷、 張意純、楊家宗、陳炳陽及政風主任葉盛文（下合稱李明峯 以次16人），於108年間誣指伊任職該分隊執行消防勤務時 怕火，未參與滅火任務，同年間以考績會決議將伊移送臺南 市政府，乃該府考績委員會率以未盡調查之卷證，簽請市長 黃偉哲逕送懲戒，致伊受系爭記過處分；而消防署擅設司法 院釋字第760號解釋所無之調訓資格，且怠於複查，考試院 、銓敘部、法務部未依該解釋意旨，除去伊所受不利差別待 遇，公懲會及懲戒法院未盡調查之責，應由監督機關司法院 負責，被上訴人等共同不法侵害伊系爭調訓權利及名譽，爰 依國賠法第2條第2項、民法第185條、第195條第1項等規定 ，求為命被上訴人等連帶賠償精神慰撫金、訴訟支出之舟車 勞費等金錢本息，暨為回復名譽適當處分之判決。原審為伊 敗訴判決，尚有未洽，爰提起上訴。上訴聲明：（一）原判 決廢棄。（二）被上訴人等應連帶給付伊新臺幣（下同）58 萬元，及自國家賠償請求書送達翌日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息。變更之聲明：消防局、臺南市政府、消 防署如受敗訴判決，應將判決內容刊登於機關網頁之首頁1 個月（原審判決駁回上訴人對行政院請求部分，未據上訴人 聲明不服，不在本院審理範圍）。
二、被上訴人則以：
(一)消防局、李明峯以次16人：上訴人係因未依規定出勤、未依 作戰編組執行勤務等違失依法移付公懲會，經以109年4月7 日108年度清字第13335號判決為系爭記過處分。又伊辦理系 爭調訓選送業務，係奉消防署109年3月6日消署訓字第10917
00266號函示，陳報上訴人之獎懲紀錄，消防署據此所為不 予調訓處分，復經內政部駁回上訴人之訴願，伊等所為均無 不法等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴及變更之訴駁回。(二)臺南市政府：伊非為對上訴人之行政處分機關，上訴人以伊 為被告，顯與國賠法第9條第1項規定不符，請依民事訴訟法 第249條第2項規定判決駁回其訴等語。答辯聲明：上訴及變 更之訴駁回。
(三)消防署：伊就上訴人懲戒案件之事實，並非國賠法第9條第1 項規定之賠償義務機關，且伊就系爭調訓所為資格條件之函 示，暨為上訴人暫不調訓之處分亦無違法；上訴人自109年4 月7日起至111年4月6日止即未再受記過以上懲處或懲戒處分 ，其具各訓練資格後即得再予調訓等語。答辯聲明：（一） 上訴及變更之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。
(四)考試院未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為陳述。三、上訴人主張因李明峯以次16人以不實之考績會決議，移送臺 南市政府，並經送公懲會懲戒，致其受系爭記過處分。而消 防局以系爭記過處分函報消防署，致其遭不調訓之處分。考 試院未除去其所受不利差別待遇等情，共同故意或過失不法 侵害伊受系爭調訓之權利及名譽，爰請求國家賠償。惟為被 上訴人否認，並以上情置辯。是上訴人依國賠法第2條第2項 、民法第195條第1項、民法第185條等規定，請求被上訴人 等連帶給付58萬元本息，及請求將判決內容刊登於機關網頁 之首頁1個月於法是否有據？為本件應審究之爭點。茲分述 如下：
(一)對臺南市政府、消防署、考試院起訴不合法： 按請求國家賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之，經 賠償義務機關拒絕賠償，或逾期不為協議或協議不成立時， 請求權人始得提起損害賠償之訴，已如前述。查上訴人對臺 南市政府、消防署、考試院起訴請求國家賠償，惟未提出有 先以書面請求後逾期不協議、協議不成立或拒絕賠償之證明 文件，是該部分既未踐行協議先行程序，且無從補正，上訴 人對臺南市政府、消防署、考試院之起訴，自屬不合法。 (二)對李明峯以次16人及黃偉哲請求國家賠償為無理由： １、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害 人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執 行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同；國賠法第2條 第2項定有明文。而依國賠法第2條第2項請求損害賠償者， 以該公務員所屬機關為賠償義務機關；國賠法第9條第1項亦 有明文。
２、查上訴人主張依國賠法第2條第2項規定，向李明峯以次16人 及黃偉哲請求損害賠償，惟國賠法之賠償義務機關為「公務 員所屬機關」，並非公務員，則上訴人依國賠法第2條規定 ，請求李明峯以次16人及黃偉哲負損害賠償責任，已嫌無據 。且查李明峯以次16人及黃偉哲究竟有無民法第186條所規 定公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人受 損害，應負賠償責任之情形，上訴人僅稱其無法接受系爭調 訓而影響其權利，係因系爭記過處分所造成云云。然查系爭 記過處分已因公懲會判決確定，有判決書在卷可資參照（原 審卷一第283至313頁），嗣上訴人對之提起再審亦遭駁回確 定等情，上訴人亦不爭執（本院卷二第21至22頁），故上訴 人之系爭記過處分既經公懲會判決確定，且依上訴人之主張 ，係李明峯以次16人以考績會決議將其移送臺南市政府，並 簽請市長黃偉哲逕送懲戒，而公懲會既已判決確定，確認上 訴人應受系爭記過處分，自可證明考績會之移送決議無誤， 自難認為李明峯以次16人及黃偉哲有故意違背對於上訴人應 執行之職務，致其受損害而應負賠償責任之情形。上訴人雖 聲請調閱考績會之錄音資料、逐字稿、書面紀錄、火警火災 檢討報告及108年度整合訓練資料云云，惟就上訴人之系爭 記過處分，既經懲戒法院為判決確定，自不得再為爭執，本 院亦無調查之必要，併予敘明。此外，上訴人並無其他積極 證據足以證明李明峯以次16人及黃偉哲有故意違背對於上訴 人應執行之職務，致其受損害之情形。依此，上訴人對李明 峯以次16人及黃偉哲請求國家賠償，亦屬無據。 (三)對消防局請求國家賠償為無理由：
系爭記過處分既經公懲會判決確定，有公懲會於109年4月7 日以108年度清字第13335號判決在卷可參（原審卷一第283 至313頁）；而系爭調訓部分，消防署於109年5月8日認定上 訴人不符系爭調訓之受訓資格處分，上訴人對該處分提起訴 願，經內政部於109年9月22日駁回訴願等節，亦有消防署10 9年5月8日消署訓字第10900033522號函、內政部台內訴字第 1090132798號訴願決定書等件在卷可參(原審卷一第39、283 至313、325至330頁)。故消防局僅係移送違失事實或陳報系 爭記過處分予前揭機關為處理，且分別業經判決確定或駁回 訴願，尚難認消防局之移送過程有何故意或過失行為。此外 ，上訴人並無其他積極證據足以證明消防局應負賠償責任， 上訴人此部分請求，亦屬無據。
四、綜上所述，上訴人依國賠法第2條第2項、民法第185條、第1 95條第1項等規定，請求被上訴人等應連帶給付58萬元，及 自國家賠償請求書送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計
算之利息，為無理由。原審就此部分為其敗訴之判決，認事 用法並無違誤，上訴意旨猶執前詞指摘原判決該部分為不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人另請求消防 局、臺南市政府、消防署如受敗訴判決，應將判決內容刊登 於機關網頁之首頁1個月，同無理由，應予駁回。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所用證據，均 不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。六、據上論結，本件上訴及變更之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 2 月 29 日 民事第四庭 審判長法 官 張世展
法 官 莊俊華
法 官 黃義成
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 2 月 29 日
書記官 蔡孟芬