臺灣高等法院臺南分院民事判決
112年度上字第98號
上 訴 人 吳承駿
訴訟代理人 蔡文斌律師
複 代理人 許慈恬律師
訴訟代理人 林冠廷律師
李明峯律師
邱維琳律師
被 上訴人 陳璽文
訴訟代理人 林三元律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
112年1月17日臺灣臺南地方法院第一審判決（111年度訴字第456
號），提起上訴，本院於113年1月18日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟 法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查，被上 訴人於本院就遲延利息部分減縮為自民事準備二狀繕本送達 上訴人翌日即民國111年7月26日起至清償日止，按年息百分 之5計算之法定遲延利息，參照前開規定，核無不合，應予 准許。
二、被上訴人主張：上訴人於000年0月間，在伊位於臺南市○區○ ○街000號辦公處謊稱可出售SEO即關鍵字搜尋優化軟、硬體 設備，並提供報表1份，說明出售之內容含加拿大、香港伺 服器、C++.NET加密更新系統等項目予伊（即關鍵字搜尋優 化軟體及硬體設備服務；下稱系爭軟硬體服務契約），伊信 以為真，乃於109年2月5日分別匯款新臺幣（下同）60萬元 、100萬元至上訴人指定之訴外人張○杏、李○芳（即上訴人 配偶）所有銀行帳戶。上訴人於收受價金後迄未提供任何軟 、硬體設備，經以LINE通訊軟體催討亦拒不見面，已違反出 賣人之義務，伊自得依債務不履行之規定行使權利，爰以民 事準備二狀為解除契約之意思表示，並依民法第259條第2款 、第179條規定，擇一請求上訴人給付160萬元及自民事準備 二狀繕本送達之翌日即111年7月26日起至清償日止，按年息
百分之5計算之法定遲延利息，並陳明願供擔保，准予為假 執行之宣告等語（原審判命上訴人如數給付，上訴人聲明不 服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人辯以：㈠被上訴人係委請伊透過SEO系統經營訴外人○○ 國際企業有限公司（下稱○○公司）所屬旗下品牌之網路形象 。○○公司所屬品牌之一Lina Skin之前台視覺即官方網站已 由訴外人○○○數位科技有限公司（下稱○○○公司）架設完畢， 被上訴人另委由伊架設之SEO系統。被上訴人於109年1月12 日起陸續向伊提供Lina skin前台視覺資料，以供被上訴人 架設○○公司後台系統即SEO系統，Lina Skin網站後台架設完 成後，伊安裝遠端控制軟體於被上訴人電腦，以供後續網站 後台維護、國外伺服器使用，被上訴人並於109年2月5日完 成驗收始付款，系爭軟硬體服務契約應為承攬契約。㈡○○公 司官網前台視覺係由網頁設計○○○公司負責，伊負責後台系 統即SEO系統，訴外人林○進非後台系統管理者，伊自無移交 SEO系統予林○進之必要。㈢上訴人裝設於被上訴人電腦之軟 體，是透過機器人大量散布、增加網頁瀏覽量，以達提高網 頁於搜尋引擎排名之目的，與SEO系統創設目的之定義相符 ，伊確有交付SEO系統。㈣兩造之買賣標的為SEO軟體、加拿 大伺服器、香港伺服器、英國工程C++.NET加密更新系統一 年之使用權並提供英國、香港、加拿大工程師維護機房主機 之服務。伊於109年間就被上訴人需求多次與該三國工程師 交涉、匯款予國外工程師，並於109年1月6日起即已陸續開 放國外伺服器之使用權限予被上訴人使用。㈤伊將SEO系統設 計完工並安裝在被上訴人電腦後，被上訴人突然指示將設計 之官網暨原代碼移交予○○○公司，伊無法協助被上訴人操作 系統，自不得以此認為系爭SEO系統無關鍵字搜尋優化之效 用。㈥縱伊未依債之本旨給付，被上訴人契約解除權已罹於1 年之除斥期間，自不得以契約業已解除為由，依據不當得利 之法律關係請求伊返還160萬元。㈦本件如應適用買賣契約之 相關規定，上訴人於109年2月5日前即已完成買賣標的物之 交付，被上訴人於111年3月25日方起訴請求解除契約，被上 訴人契約解除權已罹於6個月之除斥期間，原審為伊敗訴之 判決，尚有未洽，為此提起上訴，並上訴聲明：（一）原判 決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均 駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第400頁，為說明方便，字句略 作修正）：
（一）兩造於109年2月間口頭約定系爭軟硬體服務契約（內容詳 如原審卷第19頁SEO支出報表所示）。
（二）被上訴人有於109年2月5日匯款160萬元予上訴人所指定之 人作為系爭軟硬體服務契約之對價（見原審卷第21頁）。（三）上訴人有提供被上訴人一套軟體，並有免費教導被上訴人 與其指定之人軟體之操作方法（見原審卷第90頁）。（四）被上訴人曾於109年9月11日，以永樂郵局第207號存證信 函催告上訴人返還160萬元（見原審卷第26至28頁）。（五）被上訴人曾以上訴人未履行系爭軟硬體服務契約為由，對 上訴人及其配偶提起詐欺之告訴，經臺灣臺南地方檢察署 檢察官以110年度偵字第17718號為不起訴處分，並經臺灣 高等檢察署臺南檢察分署以111年度上聲議字第1034號處 分書駁回再議確定（見原審卷第79至82頁、本院卷第119 至126頁）。
（六）被上訴人有以111年7月21日民事準備二狀主張解除系爭軟 硬體服務契約，上訴人有於同年月25日收受（見原審卷第 113、119頁）。
五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第401頁，為 說明方便，字句略作修正）：
（一）系爭軟硬體服務契約之法律性質為何？上訴人是否業已依 債之本旨履行契約？
（二）被上訴人依民法第179條、第259條第2款規定，擇一請求 上訴人返還160萬元及自111年7月26日起算之法定遲延利 息，是否有據？
六、本院之判斷
（一）系爭軟硬體服務契約之法律性質為何？上訴人是否業已依 債之本旨履行契約？
⒈被上訴人主張兩造於109年2月間口頭約定由被上訴人以160 萬元為對價，向上訴人購買SEO即優化網路關鍵字搜尋服 務之軟、硬體設備，買賣標的內容如原證一「SEO支出報 表」所載即加拿大伺服器、香港伺服器、英國工程C++.NE T加密更新系統，及相關之英國、加拿大、香港工程師年 費等情，業據提出報表1份為證(見原審卷第19頁），且為 上訴人所不爭執；上訴人復於本院陳稱：依系爭軟硬體服 務契約之給付，係因應被上訴人之需求，客製化一套軟體 給被上訴人，及後續1年之伺服器維修費、使用權、年費 都專屬被上訴人；且已有提供被上訴人一套軟體等語（見 本院卷第114至115、117頁），堪信被上訴人之主張為真 實。
⒉上訴人固爭執系爭軟硬體服務契約為承攬契約；惟上訴人 於112年5月24日之民事準備狀及113年1月3日民事辯論意
旨狀均自承兩造之買賣標的為兩造之買賣標的為SEO軟體 、加拿大伺服器、香港伺服器、英國工程C++.NET加密更 新系統一年之使用權並提供英國、香港、加拿大工程師維 護機房主機之服務等語（見本院卷第127、370頁），參諸 系爭軟硬體服務契約之內容既包含上訴人須客製化一套軟 體交付被上訴人使用，及後續伺服器維修費、使用權、年 費，堪信系爭軟硬體服務契約應係約定上訴人一方移轉財 產權於被上訴人，被上訴人支付價金之契約，至於安裝軟 體，伺服器等使用，應係附隨義務，不改變契約之主要義 務，故系爭軟硬體服務契約之性質應係買賣契約。 ⒊被上訴人主張上訴人依約應履行之給付包含交付其為被上 訴人客製化之軟體及其原始碼，但上訴人提供之服務並不 完整等語，為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，經查， 上訴人既稱本件為客製化服務，其因應被上訴人之需求「 客製化軟體」提供給被上訴人，竟又稱交付軟體不可能交 付原始碼，因交付原始碼等於買斷云云（見本院卷第115 、117頁），前後陳述，已有矛盾。另依上訴人於原審111 年5月16日提出之民事答辯狀記載：「因本人有受原告（ 即被上訴人，下同）之指示：將設計之官網暨原代碼等全 部移轉給『○○○公司』並經該公司驗收無訛在案」等語，及1 11年6月6日所提出之民事答辯（二）狀載明：「另被告（ 即上訴人，下同）將替原告製作網站購物車等官網原代碼 悉數已交給原告指定之○○○公司」等語（見原審卷第61、9 0頁），及上訴人最初於臺灣臺南地方檢察署刑事案件（1 09年度他字第5744號，下稱另案）偵查中亦以書狀辯稱： 「本人設計完竣之際，突應告訴人（即被上訴人）之指示 ，將設計之官網暨原代碼等全部移轉給『○○○公司』並經該 公司驗收無訛」等語（見另案卷第131頁），足認被上訴 人之主張，應較符合事實而可採信。準此，上訴人縱已交 付一套SEO軟體予被上訴人，然其既未交付原始碼，仍屬 未依債務本旨履行契約。
⒋上訴人辯稱其交付之軟體確可使用加拿大、香港、英國等I P位址創建之帳號云云，固據提出甲證1（以系爭SEO軟體 創建具國外ip位址之帳號資料）、甲證2（上訴人與工程 師之對話紀錄）各1件為證（見本院卷第129至139、第141 至181頁）；惟依證人林震民於原審結證稱：「（被告有 無提供國外伺服器？)就我所知沒有。而且在我操作該軟 體的時候，並沒有接收到國外伺服器的服務。」，及證人 林○進於原審結證稱：「（被告移轉的購物網站官網，有 無使用到國外的伺服器？）看不出來。」等語（見原審卷
第156、161頁），足認上訴人所提出之甲證1、2無從證明 其確已依約提供國外伺服器之服務。又依上訴人提出之甲 證2之標題為「加拿大行銷工程師」、「英國加密工程」 之通訊軟體對話內容；惟其並無法實際舉出何段對話之內 容係上訴人為履行系爭「SEO支出報表」契約，確有與所 謂之加拿大、香港、英國等國工程師溝通之對話，自不足 證明與本件「SEO支出報表」所示項目有關；況依上訴人 於甲證2之第21頁下方之註記：「以上對話截圖在證明上 訴人吳承駿一直有在協助『被上訴人陳璽文』在軟體SEO上 的使用以及協助『他的客戶林○茂』操作「以下是操作成果 及相關實例」等語，則無法排除甲證2內之部分內容係關 於上訴人免費為林○茂建立官網及BLOG之部分，而與本件 系爭「SEO支出報表」之給付並無關聯。準此，甲證2之對 話紀錄，既不足以證明上訴人確有為系爭「SEO支出報表 」之約定內容需求，多次與外國工程師交涉之事實，自不 足資為有利上訴人之證據。
⒌至上訴人另提出甲證3（上訴人匯款紀錄）欲證明上訴人確 有匯款至國外工程師帳戶之事實，惟觀諸該書證內容實際 僅為有「匯款記載之電話通訊軟體對話內容」，仍無從證 明上訴人確已有支付款項，況甲證3縱得為匯款紀錄之佐 證，亦無法證明該記載之款項即為上訴人為履行系爭「SE O支出報表」約定內容所為之支付。準此，甲證3亦不足資 為上訴人確有匯款至國外工程師之相關支出證明。（二）被上訴人依民法第179條、第259條第2款規定，擇一請求 上訴人返還160萬元及自111年7月26日起算之法定遲延利 息，是否有據？
⒈按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。而債權 人於債務人遲延給付後，仍須定相當期限催告債務人履行 ，如債務人於期限內不履行時，始得解除契約，此觀民法 第229條第2項前段及第254條之規定自明。所謂給付無確 定期限，係指給付未定期限及給付雖定有期限而其屆至之 時期不確定而言。又催告為請求給付之意思表示，乃準法 律行為，債權人為催告時，表示對該特定債權請求債務人 給付之意思。換言之，在給付無確定期限之情形，依前揭 規定，應經催告而未為給付，始負遲延責任；而一方遲延 給付後，仍須經他方定相當期限，催告其履行而不履行， 始得解除其契約。次按民法第254條係規定，契約當事人 之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行 ，如於期限內不履行時，得解除其契約。故債務人遲延給
付時，必須經債權人定相當期限催告其履行，而債務人於 期限內仍不履行時，債權人始得解除契約。債權人為履行 給付之催告，如未定期限，難謂與前述民法規定解除契約 之要件相符，自不得依上開法條規定解除契約（最高法院 100年度台上字第2199號民事判決參照）。 ⒉上訴人未依債務本旨提出給付，應負債務不履行之遲延責 任，固如上述；惟被上訴人主張其已合法解除契約云云， 固據提出台南○○郵局109年9月11日第207號存證信函及回 執（下稱系爭存證信函）為證（見原審卷第25至28頁）， 但為上訴人所否認；經查，系爭軟硬體服務契約除約定上 訴人應給付之項目及金額外，並未約定確定之履行期限， 應屬給付無確定期限之債務。系爭存證信函係通知上訴人 訂購之SEO等軟硬體和各國伺服器及工程人員服務，業於1 09年2月5日匯款160萬元至上訴人指定之李○芳及張○杏帳 戶，上訴人迄未提供任何資料及設備，限上訴人於文到7 日內退還款項，逾期即依民、刑事責任等情。被上訴人嗣 於本院審理期間始補稱係以111年7月21日民事準備二狀為 解除契約之意思表示等語（見本院卷第113頁）。依前揭 說明，上訴人係自收到被上訴人定期催告履行契約期限屆 滿後，仍未依約履行，始負給付遲延之責任。被上訴人既 未定期催告履行，復未於上訴人負債務不履行責任後，再 依民法第254條之規定，定相當期限催告上訴人履行債務 ，即逕以民事準備二狀為解除契約之意思表示，自不生解 除契約之效力。
⒊兩造之系爭軟硬體服務契約既未合法解除，上訴人不負回 復原狀之義務，所受領之價金亦無不當得利可言。準此， 被上訴人依民法第259條第2款、民法第179條規定，請求 上訴人給付被上訴人160萬元及自民事準備二狀繕本送達 之翌日即111年7月26日起至清償日止，按年息百分之5計 算利息，均非有據，應予駁回。被上訴人之訴既經駁回， 其假執行之聲請，亦失其依據，應併予駁回。
七、綜上所述，被上訴人依民法第259條第2款、民法第179條規 定，請求上訴人返還160萬元及自111年7月26日起至清償日 止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，非屬正當，不應 准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，自有未合。上訴論旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄 改判如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，被上訴人是否已逾解除契約之除斥期間 及兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後 ，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘
明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第7 8條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 2 月 22 日 民事第四庭 審判長法 官 張世展
法 官 黃義成
法 官 陳春長
上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。上訴人不得上訴。
中 華 民 國 113 年 2 月 22 日
書記官 施淑華
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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