臺灣高等法院臺南分院民事判決
112年度上字第247號
上 訴 人 張齊 住○○市○○區○○路000號5樓
張琳
兼 共 同
訴訟代理人 張誠
被 上 訴人 國防部政治作戰局
法定代理人 陳育琳
訴訟代理人 簡宏明律師
複 代 理人 張靈秀
上列當事人間請求確認土地交換契約法律關係存在等事件，上訴
人對於中華民國112年7月21日臺灣臺南地方法院112年度訴字第5
37號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於113年1月18日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被上訴人之法定代理人原為楊安，嗣變更為陳育琳，有 被上訴人提出之民國112年9月25日國防部令在卷可憑（見本 院卷第113-114頁），並聲明承受訴訟（本院卷第111-112頁 ），經核並無不合，應予准許。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經被告同意，不得為之。 但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條 第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。本件上訴人於本 院追加民法第767條第1項前段、中段規定為請求權基礎及追 加備位聲明「一、請求確認當事人間土地交換使用契約法律 關係存在。二、就坐落臺南市○○區○○段0000地號土地（下稱 系爭0000地號土地），如附圖所示編號C1及C3部分面積（下 稱系爭範圍土地），係被上訴人57年本於交換法律關係所交 付管有收益使用，原權利人於占有他人系爭範圍土地之始， 即將建屋圍牆永久使用土地真義表示於外部（近似以行使地 上權態樣），與登記公示作用等量齊觀，並取得檢察官以不 起訴處分書等證明，上訴人就系爭範圍土地使用收益，具交 換使用正當法律權源。」，核其所為訴之追加所主張事實理 由，與原起訴請求之基礎事實同一，卷證資料可相互為用， 參照首開規定，核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：系爭0000地號土地（重測前為臺南市○○區 ○○段00000地號土地)為被上訴人管理之國有土地，臺南市○○ 區○○段000地號土地(下稱系爭000地號土地）原為訴外人張 琥所有。張琥在系爭000地號土地上興建門牌號碼臺南市○○ 區○○路00巷0號、0號房屋(下分稱系爭3號、0號房屋，合稱 系爭房屋)。因被上訴人○○○村眷舍占用系爭000地號土地部 分土地，張琥則占用系爭0000地號土地部分土地，故張琥與 被上訴人在5年間就相互占用土地部分，達成合意交換土地 契約，有甲證5-10之文件可佐。張琥嗣於62年間出售系爭00 0地號土地應有部分2分之1及系爭3號房屋予上訴人父親，又 於73年間出售系爭000地號土地其餘應有部分2分之1及系爭0 號房屋予訴外人車正道，系爭000地號土地於81年間分割為 臺南市○○區○○段0000○0000地號土地(下分稱系爭0000地號土 地、系爭0000地號土地)，系爭3號房屋坐落於系爭0000地號 土地，系爭0號房屋則坐落於系爭0000地號土地，上訴人於9 3年間因繼承而共有系爭0000地號土地及系爭3號房屋(合稱 系爭房地)。基此，依張琥與被上訴人成立之土地交換契約 ，被上訴人應將系爭0000地號土地分割出如附圖所示編號C1 及C3範圍之土地（下稱系爭範圍土地）且移轉所有權登記為 上訴人共有（權利範圍各3分之1），上訴人同意將系爭0000 地號土地分割出如附圖所示編號A2範圍之土地移轉所有權登 記予被上訴人。再者，張琥與被上訴人於57年間有土地交換 契約存在，被上訴人於現地以設置圍牆界定各自部分交換土 地，與登記公示作用等量齊觀，完成交付管有收益使用，存 有履行登記義務障礙，而未確定期限完成所有權移轉交換登 記，上訴人既因繼承取得系爭房地所有權，物權附屬債權存 在，上訴人即為系爭範圍土地之真正權利人，是上訴人爰依 甲證5至甲證10及追加依民法第767條第1項前段、中段規定 ，先位請求確認當事人間土地交換契約法律關係存在；登記 請求權可行使時，被上訴人應將坐落系爭0000地號土地分割 出如附圖所示系爭範圍土地移轉登記為上訴人共有所有權（ 權利範圍）各3分之1；上訴人同意將系爭0000地號土地分割 後如附圖所示編號A2範圍内土地移轉登記為被上訴人，完成 土地所有權移轉登記。如認先位之訴無理由，則備位請求確 認當事人間土地交換使用契約法律關係存在；就坐落系爭00 00地號土地，如附圖所示系爭範圍土地，係被上訴人57年本 於交換法律關係所交付管有收益使用，原權利人於占有他人 系爭範圍土地之始，即將建屋圍牆永久使用土地真義表示於 外部（近似以行使地上權態樣），與登記公示作用等量齊觀 ，並取得檢察官以不起訴處分書等證明，上訴人就系爭範圍
土地使用收益，具交換使用正當法律權源。原判決駁回上訴 人之請求，實有未當，爰依法提起上訴。並上訴聲明：㈠原 判決廢棄。㈡先位聲明：⒈確認當事人間土地交換契約法律關 係存在。⒉登記請求權可行使時，被上訴人應將坐落系爭000 0地號土地分割出如附圖所示系爭範圍土地移轉登記為上訴 人共有所有權（權利範圍）各3分之1；上訴人同意將系爭00 00地號土地分割出如附圖所示編號A2範圍内土地移轉登記為 被上訴人，完成土地所有權移轉登記。㈢另備位聲明如壹、 程序事項之二、所載。
二、被上訴人則以：否認張琥與被上訴人間有上訴人所稱系爭土 地交換或系爭土地交換使用契約【下合稱系爭土地交換（使 用）契約】存在，上訴人所提出之證據，均不能證明兩造間 有上訴人所稱之系爭土地交換（使用）契約之法律關係存在 。又上訴人所主張之系爭土地交換（使用）契約之定性究為 「互易」或「交換使用」之法律關係不明，縱使有系爭土地 交換（使用）契約存在，該契約應存在於張琥與被上訴人間 ，上訴人並非系爭土地交換（使用）契約之當事人，且未繼 受張琥之契約當事人地位，則上訴人本件請求，仍無理由等 語置辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。三、兩造不爭執事項：
㈠系爭0000地號土地（重測前為臺南市○○區○○段00000地號土地 )為被上訴人管理之國有土地，有系爭0000地號土地第二類 謄本在卷可佐（原審補字卷第41頁）。
㈡上訴人現為系爭0000地號（重測前地號為臺南市○○區○○段000 00地號）土地之共有人，權利範圍各為1/3，均係於93年4月 19日繼承登記取得，有系爭0000地號土地第一類謄本在卷可 佐（補字卷第39頁）。
㈢兩造對於上訴人所提出之甲證5至甲證8文件之形式上真正不 爭執。
四、爭執事項：
㈠上訴人主張張琥與被上訴人間就系爭0000地號土地、系爭000 0地號（重測前○○段000地號）土地，有系爭土地交換（使用 ）契約法律關係存在，有無理由？
㈡上訴人主張請求之下列先位聲明（原審起訴範圍即上訴範圍 ），有無理由？
⒈請求確認當事人間土地交換契約法律關係存在。 ⒉上訴人主張依系爭土地交換契約，被上訴人應將系爭0000地 號土地，分割出系爭範圍土地，將系爭範圍土地所有權移轉 登記為上訴人3人所有、權利範圍各3分之1；上訴人應將系 爭0000地號土地分割出如附圖所示編號A2位置土地，將編號
A2位置之土地所有權移轉登記予被上訴人所有，有無理由？ ㈢追加之下開備位聲明，有無理由？
⒈請求確認當事人間土地交換使用契約法律關係存在。 ⒉就系爭0000地號土地之系爭範圍土地，係被上訴人57年本於 交換法律關係所交付管有收益使用，原權利人於占有他人系 爭範圍土地之始，即將建屋圍牆永久使用土地真義表示於外 部（近似以行使地上權態樣），與登記公示作用等量齊觀， 並取得檢察官以不起訴處分書等證明，上訴人就系爭範圍土 地使用收益，具交換使用正當法律權源。
五、本院之判斷：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張 權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證 實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉 證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。本件上 訴人之先位及備位聲明，均係以其主張張琥與被上訴人間有 系爭土地交換（使用）契約存在乙節為其依據，此主張既為 被上訴人所否認，揆諸前揭說明，即應由上訴人負舉證責任 。
㈡上訴人就其主張張琥與被上訴人間有系爭土地交換（使用） 契約存在一節，係以57年1月24日協議書(甲證5，見原審補 字卷第45頁)、陸軍第三營產管理所57年7月31日呈(甲證6， 含57年7月2日勘查處理紀錄，見原審補字卷第47至49頁)、 臺灣臺南地方檢察署檢察官57年度偵字第3402號不起訴處分 書(甲證7，見原審補字卷第51頁)、陸軍供應司令部工兵署5 7年11月6日函(甲證8，含57年7月24日勘查處理紀錄，見原 審補字卷第53至57頁)、甲證9張琥現況測繪圖（原審補字卷 第59頁）、及協議交換使用界線圖、張琥陳情軍方侵佔私有 土地現況圖、張琥建屋完工受竊佔罪嫌告發圖、62年共有○○ 段000地號分管使用現況圖、81年判決分割使用現況圖（甲 證10-1～10-5，本院卷第97-105頁）等件為證。被上訴人雖 不爭執上開甲證5～8文件之形式上真正，惟辯稱上訴人所提 出之所有文件均無法證明張琥與被上訴人間有系爭土地交換 （使用）契約存在等語。經查：
⒈觀之上訴人提出之甲證5之57年1月24日協議書，其上係記載 由軍眷管理員為○○○村000至000號眷戶及張琥協調房屋越界 糾紛，該協議書之簽立當事人為○○○村000至000號眷戶及張 琥，被上訴人並未於該協議書上簽名，則被上訴人顯非該協 議書之當事人。又該協議書上亦未見有關於系爭土地範圍交 換（使用）之記載，此有該協議書在卷可佐（原審補字卷第
45頁）。是以，上訴人以此主張有系爭土地交換（使用）契 約存在一情，無法憑採。
⒉依甲證6之陸軍第三營產管理所57年7月31日呈係記載檢送57 年7月2日違建勘查處理紀錄予張琥，而該57年7月2日違建勘 查處理紀錄係記載：○○○村眷舍000、000、000號化糞池及00 0、000號圍牆使用張琥民地計17坪（含交換土地）、張琥占 用營地合計73坪，並提出4種處理意見，該處理意見由承辦 單位簽請上級核定後辦理等語，有甲證6之文件在卷可參（ 原審補字卷第47-49頁）。由此文件，至多可證明當時被上 訴人眷舍及張琥所有之建物有互為占用對方土地之情形。又 該文件上雖記載上開被上訴人眷舍有使用張琥民地計17坪（ 含交換土地）等文字，然該「交換土地」等字樣所表彰之意 義，究為互為無償借用或為土地所有權交換之意思不明；參 以該文件上所記載之處理意見第一點清楚記載「○○○村化糞 池及000、145號圍牆使用張琥民地及張琥占用營地違建房屋 一律予以拆除相互歸還。」一情，可知當時對於被上訴人眷 舍及張琥所有之建物有互為占用對方土地之情形，被上訴人 當時之處理建議之一係雙方各自拆除占用對方土地上之地上 物並交還土地，是以，若當時張琥與被上訴人間已約定有系 爭土地交換（使用）契約存在，則被上訴人應不會有此處理 意見。再者，甲證6之文件僅係被上訴人單方製作之違建勘 查處理紀錄，並非張琥與被上訴人簽立之契約，其上亦無張 琥與被上訴人間有明確約定系爭土地範圍交換（使用）之意 思表示合致之記載，故上訴人以此證明有系爭土地交換（使 用）契約存在，亦不可採。
⒊又觀之甲證7之臺灣臺南地方檢察署檢察官57年度偵字第3402 號不起訴處分書（原審補字卷第51頁）固記載：張琥建屋之 土地既係以私地與公地交換使用，張琥建屋縱有侵害公地， 難認主觀上有不法利益之意圖，與竊佔罪構成要件不符等語 ，然該案係刑事案件，係對於所涉竊佔罪嫌之構成要件說明 ，其主要係在論述張琥無不法利益之意圖，惟就所謂「私地 與公地交換使用」意思表示合致之當事人、標的及契約定性 等事項，均未有論述，故尚難以該不起訴處分書遽認張琥與 被上訴人間有就系爭土地範圍成立土地交換（使用）契約。 ⒋而依甲證8之陸軍供應司令部工兵署57年11月6日函記載：○○○ 村000至000號化糞池使用張琥土地案，依57年7月24日勘查 處理紀錄處理意見辦理，張琥違建房屋(含營地)由被上訴人 補償收回再由眷管處另案改配等語；而該57年7月24日勘查 處理紀錄處理意見則記載：張琥違建（含營地）同意由被上 訴人補償收回配給其前長官夏卓光中校供作眷舍使用並列入
營產，收回張琥違建所需補償費夏卓光中校願全部負擔並負 責將○○○村內水塘填實補足100坪等語（原審補字卷第53-57 頁），可知上開57年11月6日函文內容係被上訴人擬補償張 琥而收回張琥占用之土地。是以，甲證8之文件亦難證明張 琥與被上訴人間有系爭土地交換（使用）契約存在。 ⒌又觀之甲證9張琥現況測繪圖（原審補字卷第59頁），其內容 僅係當時被上訴人眷舍、張琥所有之土地及建物、周圍道路 之現況圖，並無任何關於張琥與被上訴人間就系爭土地範圍 有何約定之記載，故上訴人以此主張有系爭土地交換（使用 ）契約存在，仍不可採。至上訴人提出之甲證10-1～10-5之 協議交換使用界線圖、張琥陳情軍方侵佔私有土地現況圖、 張琥建屋完工受竊佔罪嫌告發圖、62年共有○○段000地號分 管使用現況圖、81年判決分割使用現況圖，經審視該等現況 圖之右下角之測量單位、測量日期及技師簽證，均為權威工 程顧問有限公司、109年11月及陳錫倉，與甲證1之上訴人自 行聲請現況測量圖相同，顯見該等現況圖實為同一份測量現 況圖，為上訴人自行聲請而為之測量圖，甲證10-1～10-5應 係上訴人以同一份測量圖加註其意見之文件，該等文件既非 張琥與被上訴人簽立之文件，自難以此證明張琥與被上訴人 有系爭土地交換（使用）契約存在。
㈢退言之，縱認張琥與被上訴人間有系爭土地交換（使用）契 約存在，該契約性質上應屬民法上之債權契約，僅存於特定 之債權人與債務人之間，除法律另有規定外，並無拘束第三 人之效力，第三人亦不得據之主張權利，上訴人以其繼受取 得張琥之系爭房地，主張其取得張琥對被上訴人之系爭土地 交換（使用）契約請求權等語，即屬無據。再者，上訴人追 加主張依民法第767條第1項前段及中段規定，作為本件請求 權之部分，因上訴人前開舉證，均無法證明張琥與被上訴人 間有爭土地交換（使用）契約存在且其可繼受取得該等權利 ，則上訴人即無從請求被上訴人移轉系爭範圍土地之所有權 ，上訴人既無法取得系爭範圍土地之所有權，其自無民法第 767條第1項之物上請求權之權利。是上訴人依甲證5至甲證1 0及民法第767條第1項前段、中段規定，所為先位及備位請 求，均屬無據。
六、綜上所述，上訴人依甲證5至甲證10及民法第767條第1項前 段、中段規定，先位請求：㈠確認當事人間土地交換契約法 律關係存在。㈡登記請求權可行使時，被上訴人應將坐落系 爭0000地號土地分割出如附圖所示系爭範圍土地移轉登記為 上訴人共有所有權（權利範圍）各3分之1；上訴人同意將系 爭0000地號土地分割出如附圖所示編號A2範圍内土地移轉登
記為被上訴人，完成土地所有權移轉登記；暨追加備位請求 ：㈠確認當事人間土地交換使用契約法律關係存在。㈡就坐落 系爭0000地號土地，如附圖所示系爭範圍土地，係被上訴人 57年本於交換法律關係所交付管有收益使用，原權利人於占 有他人系爭範圍土地之始，即將建屋圍牆永久使用土地真義 表示於外部（近似以行使地上權態樣），與登記公示作用等 量齊觀，並取得檢察官以不起訴處分書等證明，上訴人就系 爭範圍土地使用收益，具交換使用正當法律權源。均無理由 ，應予駁回。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴 論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其 上訴。其追加之訴，亦無理由，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴，均無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 2 月 22 日 民事第三庭 審判長法 官 黃瑪玲
法 官 郭貞秀
法 官 黃聖涵
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 113 年 2 月 22 日 書記官 徐振玉
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並
經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。