臺灣高等法院臺南分院刑事裁定
113年度聲字第31號
聲明異議人 蘇柏瑄
即受刑人
上列聲明異議人因違反毒品危害防制條例等案件，對於臺灣臺南
地方檢察署檢察官所為之執行指揮（民國112年12月14日南檢和
壬112執聲他1507字第1129093391號函），聲明異議，本院裁定
如下：
主 文
聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：
㈠受刑人知道109年執助字第692號毒品案(有期徒刑2年6月)之 犯罪時間，是在偽造文書案判決確定日107年12月24日後所 犯，當初受刑人於定執行刑「陳述意見調查表」上的意思， 是要把偽造文書案的有期徒刑3月(得易科罰金)，依刑法第5 0條第1項規定，選擇不要數罪併罰，只是當初受刑人請求之 意思，與法院的見解不同，明顯雙方見解上有瑕疵，且法院 也沒有發文詢問受刑人的意思如何，就直接裁定，導致受刑 人誤以為刑法第50條第1項規定，是由法院選擇要不要合併 入數罪併罰，直到最近接觸到司改會提供的資料，即臺灣高 等法院臺中分院110年度抗字第1294號裁定，才知道受刑人 是可以自由選擇要不要併入數罪併罰。所以，受刑人求檢察 官向法院聲請重新定應執行刑，將偽造文書的有期徒刑3月 ，不要合併定執行刑，僅將其餘3罪定執行刑。 ㈡受刑人其餘所犯3罪，其中販賣第二級毒品案件及製造第二級 毒品案件，有因果關係，所犯均為毒品危害防制條例第4條 第2項之罪，犯罪時間密接，卻被分拆開來，分別定執行刑 ，客觀上顯有責罰不相當。依受刑人計算，原裁定將偽造文 書(有期徒刑3月)、共同販賣第二級毒品(有期徒刑4年)、共 同傷害(有期徒刑4月)，定執行刑為有期徒刑4年5月，接續 在共同製造第二級毒品有期徒刑2年6月之後，總刑期為有期 徒刑6年11月。原裁定裁量空間下限為4年，上限為4年7月， 合刑後下限為6年6月，上限為7年1月，減縮空間只有7個月 。然如依照受刑人的主張，偽造文書罪部分不列入定執行刑 ，其餘3罪定執刑之結果，下限為4年，上限為6年10月，合 刑後，下限為4年3月，上限為7年1月，減縮空間為2年10月 。原裁定定執行刑的方式，與受刑人主張的方式，二者下限 相差2年3月，已嚴重減縮法官基於恤刑目的，酌定合理刑度
的裁量空間。
㈢原裁定結果已對受刑人不利，有違反刑事訴訟法第2條第1項 規定，請檢察官試算後，擇定較有利於受刑人的數罪併罰方 式，向法院聲請重新定執行刑，法院於定執行刑時，亦應參 照最高法院111年度台抗字第1268號裁定中提到，定執行刑 要綜合判斷各罪之間整體關係及密接程度，以符合數罪併罰 定應執行刑之恤刑目的。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當 者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，固為刑事訴訟法第4 84條所明定。惟執行機關對於審判機關所為之裁判，並無審 查內容之權，故裁判是否違法，並非執行機關所得過問，是 聲明異議之對象，應係檢察官之執行指揮行為，而非檢察官 據以指揮執行之裁判，故所稱「檢察官執行之指揮不當」， 係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情 形而言；檢察官如依確定判決、裁定指揮執行，即無執行之 指揮違法或其執行方法不當之可言（最高法院108年度台抗 字第79號裁定意旨可資參照）。
三、經查：
㈠聲明異議人(下稱異議人)前因犯偽造文書罪、販賣第二級毒 品罪及傷害罪，經法院分別判處有期徒刑3月、4年及4月確 定(詳如附表編號1至3)，本院以111年度聲字第591號裁定， 定執行刑為有期徒刑4年5月；異議人另又犯製造第二級毒品 罪，經臺灣高雄地方法院108年度重訴字第15號，判處有期 徒刑2年6月確定(詳如附表編號4)，2案接續執行。上情有被 告前案紀錄表及相關判決在卷足據。
㈡嗣異議人具狀向執行檢察官請求就上開販賣第二級毒品罪、 製造第二級毒品罪及傷害罪，重新定執行刑，經執行檢察官 於112年12月14日以南檢和壬112執聲他1507字第1129093391 號函復異議人，以異議人所犯之製造第二級毒品罪，犯罪時 間在111年度聲字第591號之定刑集團，最早判決確定日107 年12月24日(即偽造文書案)後所犯，與數罪併罰之規定不合 ，所請於法無據，而不准異議人之聲請，有該函文附卷可按 (見本院卷第45頁)，因本院即為定執行刑之法院，異議人向 本院聲明異議，程序上合於規定，合先敘明。
㈢異議人雖指稱，執行檢察官未依照其主張，重新向法院聲請 定執行刑，有違刑事訴訟法第2條第1項規定、及定執行刑恤 刑目的、責罰相當等原則云云。然：
⒈觀諸最高法院110年度台抗大字第489號提案，其法律爭議為 ：「對於已判決確定之各罪，已經裁定其應執行之刑者，是 否限於各罪範圍均相同，即全部重複再行定其應執行刑之情
形，始違反一事不再理原則？」，而由該號裁定主文所示： 「已經裁判定應執行刑確定之各罪，如再就其各罪之全部或 部分重複定應執行刑，均屬違反一事不再理原則，不以定刑 之各罪範圍全部相同者為限」，及理由所為之說明：「數罪 併罰案件之實體裁判確定後，即生實質之確定力，除因增加 經另案判決確定合於數罪併罰之其他犯罪，或原定應執行刑 之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判 ，或有赦免、減刑等情形，致原裁判定刑之基礎已經變動， 或其他客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重要之 公共利益，而有另定應執行刑之必要者外，法院應受原確定 裁定實質確定力之拘束。已經定應執行刑確定之各罪，除上 開例外情形外，法院再就該各罪之全部或部分重複定其應執 行刑，前、後二裁定對於同一宣告刑重複定刑，行為人顯有 因同一行為遭受雙重處罰之危險，自均屬違反一事不再理原 則，不以定刑之各罪範圍全部相同者為限」。可知大法庭意 見，原則係禁止就已定過執行刑之各罪，全部或部分重複定 應執行刑。
⒉本案異議人所犯附表編號1至3所示，偽造文書、販賣第二級 毒品及傷害等3罪，既經本院111年度聲字第591號裁定定應 執行刑，各罪當中並無因非常上訴、再審程序而經撤銷改判 ，或有赦免、減刑等情形。再者，異議人雖主張應將附表編 號2至4重新定執行刑，再予附表編號1之偽造文書罪，接續 執行，始符合定執行刑之目的云云。然倘依照異議人之主張 而重新定執行刑，以刑法第51條第5款本文所規定，於各刑 中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，則附表 編號2至4定執行刑之外部界限，最低為有期徒刑4年，最高 為有期徒刑6年10月，於此範圍內所定之執行刑，均屬合法 。申言之，重新定執行刑之結果亦有可能為有期徒刑6年10 月(或僅酌減數月)，如此，再與附表編號1之宣告刑有期徒 刑3月接續執行，總刑期為有期徒刑7年1月(或酌減數月)， 與目前接續執行之刑期有期徒刑6年11月相較，反而可能更 不利，現行定執行刑並未使異議人遭受執行更長刑期不利地 位之情形。因此，當無所謂為維護極重要之公共利益，而例 外有另定應執行刑之必要。
⒊至於聲明異議理由雖指摘：原裁定裁量空間下限為4年，上限 為4年7月，合刑後下限為6年6月，上限為7年1月，減縮空間 只有7個月云云。惟刑法第51條第5款所規定，有期徒刑定執 行刑之外部性界限，係就合併處罰之數罪中，以宣告刑最長 期及合併刑期，作為定執行刑之裁量範圍，而聲明異議所指 ，應係將接續執行之2案，合併計算所謂之上限及下限，其
顯係誤解法律，應認此部分所指，為無理由。
⒋另聲明異議理由雖又指稱，異議人於本院111年度聲字第591 號定執行刑時，於「陳述意見調查表」上所表示之意思，係 選擇不要將附表編號1合併定執行刑，改以附表編號4與其他 2罪合併定執行刑等情。然：
⑴針對此點，本院111年度聲字第591號裁定已有論斷，並於理 由敘明：受刑人於「陳述意見調查表」上表示，附表編號1 之罪已易科罰金執行完畢，可否改以臺灣臺南地方檢察署10 9年度執助字第692號執行有期徒刑2年6月(即附表編號4)為 定應執行刑之依據等意見，因附表編號4之犯罪時間，為107 年8、9月間起至108年3月5日止，非在附表編號1所示107年1 2月24日判決確定前所犯，與刑法第50條第1項得併合處罰之 要件不合。
⑵況且，檢察官於本院111年度聲字第591號案中，僅就附表編 號1至3聲請定執行刑，並未包含附表編號4，而按刑事訴訟 法第477條第1項規定，數罪併罰於裁判確定後聲請法院定其 應執行之刑，乃專屬檢察官之職權，法院應依檢察官聲請定 應執行刑之內容，作為審查及定執行刑之範圍，而未據檢察 官聲請定執行刑之案件，法院無從任意擴張審理之範圍。至 檢察官就數罪中之何部分如何為定應執行刑之聲請，則屬其 職權之行使，除其聲請有不合法或違反一事不再理等情形， 而應予全部或一部駁回者外，法院依檢察官之聲請所為定應 執行刑之裁定，倘無違反定應執行刑之內、外部性界限或濫 用裁量權限之情形，原則上不得任意指為違法(最高法院112 年度台抗字第946號裁定意旨可資參照)，是基於不告不理原 則，本院於定執行刑時，亦難依異議人於「陳述意見調查表 」上之意見，逕將附表編號4製造第二級毒品罪合併予定執 行刑，附此敘明。
⒌綜上所述，異議人聲請就附表編號2至4等罪，再重新定執行 刑，依最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨，因已違 反一事不再理，檢察官否准異議人之請求，並無違誤，檢察 官於本案所為刑之執行既係依據法院確定裁定而為，其執行 之指揮即難認有何違法或不當可指。因認異議人之聲明異議 為無理由，應予駁回。
四、應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中 華 民 國 113 年 2 月 7 日 刑事第一庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 楊清安
法 官 包梅真
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後十日內向本院提出抗告狀。 書記官 許雅華 中 華 民 國 113 年 2 月 7 日