臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度上訴字第35號
上 訴 人
即 被 告 馬子棋
指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣嘉義地
方法院112年度訴字第287號中華民國112年11月13日第一審判決
（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署112年度偵字第3053號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第348條第2項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」。本案原審112年度訴字第287 號判決認定被告馬子棋非法寄藏非制式手槍罪，處有期徒刑 5年3月，併科罰金新臺幣（下同）8萬元，罰金如易服勞役 ，以1千元折算1日，並就原判決附表編號1至3所示之物宣告 沒收。被告提起上訴，表明對於原審前述判決認定的犯罪事 實、罪名、罪數及沒收均不爭執，明白表示僅針對原審宣告 之「刑」提起上訴，請求本院從輕量刑等語(見本院卷第84- 85頁)。因此，本案審判範圍即僅就原判決「量刑」妥適與 否，進行審理。
二、被告上訴意旨略以：
㈠被告僅為單純之寄藏槍彈之行為，而該等行為所觸犯之罪刑 卻為5年以上有期徒刑，審酌被告自白坦承犯行，犯後態度 良好，並未持該等槍彈犯案，尚無嚴重破壞社會治安之實害 結果，所生之損害尚非嚴重，依被告犯罪具體情狀及行為背 景觀之，確屬情輕法重，客觀上應有引起社會一般人之同情 ，縱宣告法定最低度之刑猶嫌過重，應有依刑法第59條規定 酌減其刑之情，原判決不適用刑法第59條酌減，應有違誤。 ㈡被告自始坦承犯罪，並認被告持有槍彈並非意欲用以犯案， 亦認本案不依累犯規定加重其刑，原審對被告所量處之刑， 相較被告所犯之罪之最輕法定本刑，原判決之量刑，應有過 重。
三、刑之加重減輕
㈠是否應依累犯加重部分
被告前因犯①侵占案件經原審法院以103年度朴簡字第255號 判決處有期徒刑6月確定，②詐欺、過失傷害、肇事逃逸等案 件，經原審法院以104年度簡上字第75號、104年度朴簡字第 431號、105年度交訴字第8號、臺灣新竹地方法院以104年度
訴字第274號、臺灣高等法院高雄分院以106年度上訴字第94 9號等判決判處罪刑確定後，經臺灣高等法院高雄分院以109 年度聲字第1914號裁定應執行有期徒刑3年6月，③加重詐欺 等案經原審法院以106年度訴字第469號判決應執行有期徒刑 1年7月，其後入監接續執行，並於110年9月2日假釋出監， 及至111年7月30日保護管束期滿。而參照最高法院109年度 台上字第4755、2595號等判決意旨，犯未經許可，持有、寄 藏槍枝、子彈之罪，前後行為屬犯罪之繼續，為單一犯罪行 為，不能割裂，且犯罪行為若跨越前案執行完畢之前後，不 能謂非刑之執行完畢後仍犯罪，而持有、寄藏行為係行為之 繼續，持有、寄藏犯罪之完成須以其繼續寄藏、持有行為終 了時為斷，繼續犯之「最初行為」、「中間行為」或「行為 終了」，祗要其中一部行為係在另一犯罪所處徒刑執行完畢 5年以內者，即該當累犯之要件，故被告本案受「徐峰善」 之託保管寄藏附表所示槍彈之初，雖其前揭案件尚難認已執 行完畢，但其後繼續寄藏、持有該等槍彈仍屬其本案犯行之 「中間行為」、「行為終了」。惟本案檢察官於起訴書並未 提及被告構成累犯情事，亦未就被告有無何前科素行使本案 犯行構成累犯及是否有加重其刑之必要為具體說明並指出證 明方法，依最高法院110年度台上字第5660號判決意旨，雖 無法依累犯規定對被告加重情形，但仍應將其前述前科紀錄 ，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌 事項。
㈡被告應無刑法第59條酌減其刑規定之適用
被告雖上訴以前詞請求適用刑法第59條規定，酌減其刑。然 查：
1.按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍 嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之 事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情 狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣 告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項 裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客 觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形 ，始謂適法。
2.被告於本案行為時，已為智識成熟之成年人，當知寄藏、持 有非制式手槍及具有殺傷力子彈乃重大犯罪，並對他人之生 命、身體安全構成嚴重之潛在威脅，係屬危害社會治安甚嚴 重之違禁物，竟無視法律禁令而非法寄藏非制式手槍、子彈 。衡以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項處罰未經許可寄藏 非制式手槍之行為，係鑑於任意持有、藏放非制式手槍將導
致社會上槍械氾濫，嚴重影響治安，危及人身安全，被告受 託藏放附表所示3把非制式手槍與10餘顆具有殺傷力之子彈 ，數量非少，顯見其無視法令禁制之心態，對社會秩序造成 戕害，所為殊值非難，犯罪情節非輕。雖被告犯後均坦承犯 行，態度尚佳，且未曾持用該等槍彈從事其他犯罪，然衡諸 被告前述犯罪情節，客觀上難認有何情堪憫恕之處，或另有 特殊原因或堅強事由足以引起一般同情，本案對被告量處法 定最低刑度，並無情輕法重而可憫恕之情，自無刑法第59條 酌減其刑規定之適用。被告以前詞請求依刑法第59條規定酌 減其刑，並無理由。
四、駁回上訴之理由
㈠原審以被告非法寄藏非制式手槍犯行罪證明確，並審酌被告 漠視法令禁制，率爾受友人之託保管附表所示之槍枝、子彈 ，寄藏期間長達將近1年，受寄藏之槍枝數量多達3枝，子彈 達10餘顆，犯罪情節非輕，被告始終坦承犯行。無證據可認 被告曾以該等槍、彈從事其他犯罪，有前述侵占、詐欺、過 失傷害、肇事逃逸、加重詐欺等犯行經法院判處罪刑之前案 紀錄，甫於110年9月2日假釋出監，至111年7月30日保護管 束期滿執行完畢，素行非佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可查，仍不知悔改，再犯本案，顯值非難，及其於原 審所陳智識程度、家庭生活、工作等一切情狀，量處有期徒 刑5年3月，併科罰金8萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算 1日，核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。 ㈡被告雖上訴以前詞指摘原審未適用刑法第59條規定酌減其刑 為不當，並指摘原審量刑過重。惟查：
1.被告上訴所持被告應適用刑法第59條規定酌減其刑之理由核 已不可採，業經本院詳述如前，被告上訴猶執前詞指摘原判 決不當，其上訴並無理由。
2.按量刑是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目 的之判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀(刑法第57條 所列各款事項)是否為適當審酌而定。原審判決已具體審酌 被告漠視法令，受寄藏槍枝3枝，子彈達10餘顆，期間將近1 年之犯罪情節，被告始終坦承犯行，未持該等槍、彈從事其 他犯罪，有前述前科之素行，甫於111年7月30日執行完畢， 仍不知悔改，再犯本案，顯具一定惡性，及被告於原審所陳 智識程度、家庭生活、工作等一切情狀，量處有期徒刑5年3 月，併科罰金8萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日， 核與刑法第57條之規定無違，既未逾越法定刑度，復未濫用 自由裁量權限而有輕重失衡之處，或有違反比例原則、平等 原則之情，且有期徒刑部分僅在法定最輕本刑5年以上酌加
數月，併科罰金部分亦屬輕度量刑(併科罰金之法定刑為700 萬元以下罰金)，相較被告犯罪情節，均已從輕，亦已就被 告上訴請求輕判之犯後態度，未持寄藏之槍、彈犯案等情狀 ，詳加考量後而為量刑，自難認有何過重情事，被告上訴以 前詞指摘原審量刑過重，此部分上訴亦無理由。 ㈢綜上所述，本件被告上訴無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官呂雅純提起公訴，檢察官章京文到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 2 月 27 日 刑事第二庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 翁世容
法 官 林坤志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 凌昇裕中 華 民 國 113 年 2 月 27 日附表：
編號 扣案物品名稱、性質、數量 1. 由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力之非制式手槍1把（槍枝管制編號0000000000【含彈匣1個】）。 2. 由仿GLOCK廠手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力之非制式手槍1把（槍枝管制編號0000000000【含彈匣2個】）。 3. 由仿GLOCK廠26 Gen4型手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力之非制式手槍1把（槍枝管制編號0000000000【含彈匣2個】）。 4. 口徑9×19㎜制式子彈11顆。 5. 口徑9㎜制式彈殼組合直徑約8.9㎜金屬彈頭而成之非制式子彈1顆。 6. 口徑9㎜制式空包彈組合直徑約8.9㎜金屬彈頭而成之非制式子彈1顆。
附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條：
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第一項至第三項之未遂犯罰之。