臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第1906號
上 訴 人
即 被 告 陳宗麟0
選任辯護人 黃郁婷律師
林育如律師
高永穎律師
上列上訴人因妨害秩序案件，不服臺灣臺南地方法院112年度訴
字第766號中華民國112年10月24日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺南地方檢察署112年度少連偵字第44號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第348條第2項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」。本案原審112年度訴字第766 號判決認定被告甲○○犯成年人與少年犯意圖供行使之用而攜 帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒 刑7月。被告提起上訴，表明對於原審前述判決認定的犯罪 事實、罪名、罪數均不爭執，明白表示僅針對原審宣告之「 刑」提起上訴，請求本院從輕量刑，並給予緩刑宣告等語( 見本院卷第147-149頁)。因此，本案審判範圍即僅就原判決 「量刑」妥適與否，及被告是否適於宣告緩刑，進行審理。二、被告上訴雖主張：被告犯後坦承犯行，並於112年9月21日與 被害人丁○○(民國00年0月生，真實姓名年籍資料詳卷）之法 定代理人乙○○達成調解，當場給付現金新臺幣（下同）10萬 元，被害人丁○○也同意給予被告緩刑之機會，足證被告已有 所悔悟，亦取得被害人之原諒，實無執行刑罰之必要。另被 告尚有一名4歲之女兒，正值需父母親陪伴之時期，一旦被 告入監服刑，使女兒失去至親陪伴，恐嚴重影響幼童之人格 發展，予被告較長時間之緩刑，應更能讓被告改過遷善，上 訴請求對被告從輕量刑，給被告緩刑機會，並提出相類似犯 罪情況而經法院予緩刑機會之判決4則為據(見本院卷第23-8 0頁)。
三、刑之加重減輕
㈠按犯前項之罪（刑法第150條第1項在公眾得出入場所聚集三 人以上，施強暴脅迫罪） ，而有意圖供行使之用而攜帶兇 器或其他危險物品之情形者，得加重其刑至二分之一，刑法 第150條第2項第1款定有明文。查被告與同案少年戊○○（00 年0月生，真實姓名年籍資料詳卷）、己○○（00年00月生，
真實姓名年籍資料詳卷）、庚○○（00年0月生，真實姓名年 籍資料詳卷）等人在公共場所聚集，持以攻擊告訴人之球棒 ，分係質地堅硬之物，為客觀上具有危險性，足以對人之生 命、身體、安全構成威脅之兇器（球棒），在公眾得出入之 馬路上，不顧周遭可能經過之用路人安全及告訴人閃躲，對 告訴人接續毆打，有現場監視器錄影畫面擷取照片在卷可查 （見警卷第65-81頁），其犯罪情節非輕，應依刑法第150條 第1項規定，對被告加重其刑。
㈡被告行為時為年滿 00歲之成年人，其自承其與同案少年戊○○ 、己○○、庚○○等人係認識快1年之朋友，衡情其應有知悉其 等均為未滿18歲之少年，而仍猶與該些少年共同實施本案犯 行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之 「成年人與少年共犯」之規定，加重其刑。另本院審酌被告 與告訴人丁○○素不相識，並無事證證明被告知悉告訴人係未 滿18歲之少年，此部分自不得依同條項「成年人故意對少年 犯罪」之規定加重其刑。
㈢被告應否依累犯規定加重其刑
查被告前因賭博案件，經臺灣臺南地方法院以107年度簡字 第2008號判決判處有期徒刑2月，於107年9月13日徒刑易科 罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查， 被告於前案執行完畢後，五年以內因故意犯罪再犯本案，固 為累犯。惟本案檢察官於起訴書並未提及累犯及請求依累犯 規定加重其刑，亦未就被告是否有必要依累犯規定加重其刑 為具體說明，並指出證明方法，依最高法院110年度台上字 第5660號判決意旨，無法依累犯規定對被告加重情形。四、駁回上訴之理由
㈠原審以被告犯成年人與少年犯意圖供行使之用而攜帶兇器在 公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，罪證明確，並審酌 被告知悉友人即證人許○○與被害人丙○○、告訴人丁○○有糾紛 ，不思以理性方式解決問題，竟糾集同案共犯戊○○、己○○、 庚○○，攜帶球棒前往許○○住處前道路聚集、對被害人及告訴 人為毆打行為，完全無視本案衝突地點為公共場所，顯見其 為解決私怨即視法紀為無物，已嚴重影響人民安寧及危害公 共秩序，侵害被害人、告訴人權益甚深，所為實屬不該；惟 念被告坦承犯行不諱，表現悔意，並與告訴人、被害人分別 達成調解、和解，且均賠償完竣；兼衡被告自陳○○○○、未婚 ，育有1名未成年子女、現與朋友共同○○○○○，月入約新臺幣 （下同）0萬至00萬元不等、與父母及姊姊同住、經濟狀況○ ○等一切情狀，量處有期徒刑7月，其認事用法並無不當，量 刑亦屬妥適。且其量刑業已就刑法第57條所列各款例示情狀
詳為斟酌，被告上訴請求輕判之被告犯後態度、家庭狀況等 項，復為原審量刑時加以考量，又原審於依前述規定加重其 刑後，其量處之刑度，僅在同條第1項之法定刑之上酌加1月 ，已屬從輕，被告上訴請求再從輕量刑，其上訴並無理由。 ㈡被告不宜為緩刑宣告
1.查被告所犯之前案賭博案件，經臺灣臺南地方法院以107年 度簡字第2008號賭博案）於107年9月13日執行易科罰金完畢 ，迄本案宣判日（113年2月27日），業已逾五年，被告在此 期間，未再受任何有期徒刑之宣告，符合刑法第74條第2項 「前案執行完畢，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上 刑之宣告者。」得宣告緩刑之要件。
2.被告雖上述以前詞請求為緩刑宣告，然被告所持其犯後態度 良好，及其家庭狀況等理由，業經原審於量刑時加以考量而 對被告從輕量刑，而本院衡酌被告犯罪手段兇殘，其於馬路 上聚集多人持球棒對告訴人毆打，漠視法紀，惡性不輕，且 其前已有因賭博案件經法院判處有期徒刑2月，於107年9月1 3日易科罰金執行完畢，又於五年內再犯情節更重大之本案 ，實難認被告無再犯之虞，應不宜對被告宣告緩刑。至被告 所執其他個案判決內容，因個案犯罪情節有異，無從拘束本 院之判斷。是以，被告以前詞指摘原審未對其宣告緩刑為不 當，其上訴並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蔡旻諺提起公訴，檢察官章京文到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 2 月 27 日 刑事第二庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 翁世容
法 官 林坤志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 凌昇裕中 華 民 國 113 年 2 月 27 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。