臺灣高等法院臺中分院民事判決
112年度上易字第265號
上 訴 人 國泰人壽保險股份有限公司
法定代理人 劉上旗
訴訟代理人 吳光陸律師
被 上訴 人 簡秀麗
訴訟代理人 洪嘉鴻律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國112年3
月31日臺灣苗栗地方法院112年度訴字第3號第一審判決，提起上
訴，本院於113年1月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判廢棄。
臺灣苗栗地方法院111年度司執字第1007號強制執行事件於民國111年10月18日製作之強制執行金額分配表，其中次序4所載被上訴人受分配金額逾新臺幣86萬884元部分，應予剔除。 其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之三十三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人林○○坤積欠伊債務未還，伊乃持臺灣苗 栗地方法院（下稱苗栗地院）88年度執字第4115號債權憑證 為執行名義，聲請該院民事執行處（下稱執行法院）以111 年度司執字第1007號強制執行事件（下稱系爭執行事件）拍 賣林○○坤所有坐落苗栗縣○○鎮○○段000、000地號土地，所有 權應有部分均2分之1（下合稱系爭土地）。被上訴人嗣以其 對林○○坤有新臺幣（下同）200萬元債權，並經林○○坤簽交 發票日為民國95年2月1日、到期日100年1月31日之同額本票 1紙（下稱系爭本票）及提供系爭土地設定本金最高限額200 萬元抵押權（下稱抵押權）予以擔保為由，向執行法院聲明 參與分配。惟系爭本票非系爭抵押權擔保之債權，該抵押權 擔保之債權亦不存在，系爭抵押權係虛偽設定，應屬無效， 被上訴人自不得以上開抵押債權就系爭土地拍賣所得價款優 先受償，乃執行法院於111年10月18日作成分配表（下稱系 爭分配表），次序4記載被上訴人得分配受償128萬7,904元 。爰依強制執行法第41條第1項規定，求為將系爭分配表次 序4所載被上訴人受分配金額128萬7,904元予以剔除之判決 。
二、被上訴人則以：伊配偶黃○舜之父黃○森（即伊公公，於91年 3月22日死亡）生前與林○○坤有金錢借貸往來，並與林○○坤
、林○安等人共同擔任訴外人長峻營造股份有限公司（下稱 長峻公司）向訴外人臺灣中小企業銀行股份有限公司（下稱 臺灣中小企銀）借款之連帶保證人。臺灣中小企銀於92年間 將其對長峻公司之565萬9,138元借款債權（下稱系爭借款） 讓與訴外人荷商柯企資產管理股份有限公司臺灣分公司（下 稱荷商柯企公司），荷商柯企公司繼而聲請苗栗地院以93年 度執字第6535號執行事件（下稱6535號執行事件）強制執行 黃○森之存款受償36萬884元，黃○舜嗣與荷商柯企公司協議 ，由其於94年2月1日代償部分借款50萬元，荷商柯企公司同 意免除黃○森及其繼承人就系爭借款之連帶保證責任，因林○ ○坤同意承擔黃○森、黃○舜上開代償而承受取得荷商柯企公 司對長峻公司之借款債權，黃○舜即將該等債權及其繼承取 得黃○森生前對林○○坤之借款債權讓與被上訴人，被上訴人 遂授權黃○舜與林○○坤以200萬元達成和解，由林○○坤簽交發 票日為94年1月31日、到期日95年1月30日之同額本票1紙（ 下稱甲本票）及設定系爭抵押權予伊以為擔保，嗣甲本票屆 期，林○○坤另簽交系爭本票，換回甲本票，系爭抵押權擔保 之債權確實存在，該抵押權非虛偽設定，伊得就執行系爭土 地所得價款優先分配受償等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴 聲明為：㈠原判決廢棄。㈡系爭分配表其中次序4被上訴人分 配之金額128萬7,904元應予剔除。被上訴人之答辯聲明為： 駁回上訴。
四、本院之判斷：
㈠上訴人主張系爭抵押權擔保之債權不存在，該抵押權係虛偽 設定，被上訴人就系爭分配表所載可優先受分配之金額128 萬7,904元應予剔除，不得列入分配等情。惟被上訴人否認 其事，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執之處，在於：⒈ 系爭抵押權是否係被上訴人與林○○坤通謀虛偽設定，應屬無 效？⒉系爭本票債權是否為系爭抵押權擔保之債權範圍？⒊系 爭抵押權擔保之債權是否存在？⒋上訴人依強制執行法第41 條第1項規定，提起本件分配表異議之訴，是否有理由？玆 分述之。
㈡系爭抵押權並非虛偽設定：
⒈查被上訴人與林○○坤於94年1月31日簽訂抵押權設定契約書（ 下稱系爭公契），由林○○坤提供所有系爭土地，設定系爭抵 押權予被上訴人，並於94年2月1日辦竣抵押權設定登記，權 利存續期限自94年1月31日至95年1月30日止，債務清償日期 為95年1月30日，為兩造所不爭（見本院卷第182頁），並有 系爭公契、他項權利證明書、苗栗縣地籍異動索引附卷可稽
（見原審卷第43至47、83至85頁，本院卷第81頁），堪信為 真實。
⒉上訴人固主張系爭抵押權設定係被上訴人與林○○坤間通謀而 為虛偽意思表示，應屬無效云云，然為被上訴人所否認。按 民法第87條之通謀虛偽表示，指表意人與相對人相互明知為 非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真 意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為 相當。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示 者，該第三人應負舉證之責，最高法院51年台上字第215號 、48年台上字第29號裁判先例參照。查：
⑴證人林○○坤於原審證述：黃○森生前與伊係很親的朋友，伊以 伊兒子名義申請營造公司，向黃○森借款，80幾年間借款150 萬元，作為營造公司之資金，後來向台灣中小企銀申請信用 貸款，黃○森跟伊兒子為營造公司的擔保人，但公司經營不 善，被經濟部撤銷，黃○森的財產被查封，其子黃○舜於94年 間問伊要如何處理這些債務，伊就提供系爭土地設定抵押權 200萬元，然迄今仍未清償等語（見原審卷第108、109頁） ，嗣於本院審理時復證稱：長峻公司的負責人形式上登記伊 兒子林○安，惟實際上由伊負責經營。當初荷商柯企公司強 制執行，黃○舜打電話給伊，問伊債務要如何處理，伊表示 看有多少債務，大家來談和解，後來黃○舜來找伊，提到存 款被扣36萬多元及荷商柯企公司要他代償50萬元，再加上伊 個人向黃○森借款150萬元，債務共230幾萬元，因伊經濟不 好，談妥以200萬元和解，系爭抵押權就是擔保上開債務， 因被上訴人與黃○舜係夫妻，乃決定以被上訴人名義設定抵 押權等語（見本院卷第187至190頁）。佐以黃○森生前與林○ ○坤等人確曾共同擔任長峻公司向臺灣中小企銀借款之連帶 保證人，嗣臺灣中小企銀於92年4月間將其對長峻公司之565 萬9,138元借款（下稱系爭借款）債權讓與荷商柯企公司， 該公司乃聲請苗栗地院以6535號執行事件對黃○森實施強制 執行，並對黃○森之存款發扣押收取命令，受償36萬884元。 其後荷商柯企公司又於94年1月31日出具免除保證責任同意 書，載明黃○森之繼承人黃○舜於94年2月1日代償系爭借款部 分欠款50萬元後，荷商柯企公司同意免除黃○森及其繼承人 就該借款之連帶保證責任，且黃○舜確於該日匯款50萬元予 荷商柯企公司無誤，亦有債權讓與聲明書、苗栗地院執行命 令、免除保證責任同意書及竹南信用合作社匯出匯款回執聯 在卷可憑（見本院卷第115至121頁），核與證人林○○坤證述 其所以會與黃○舜商談和解，並設定系爭抵押權之情節並無 二致，加以證人黃○舜於本院審理時證述：該50萬元係以伊
個人款項支付，伊在匯款前去找林○○坤，希望能與林○○坤和 解，結清所有債權債務關係，林○○坤稱他還欠伊父親150萬 元，加上前開扣款36萬多元、代償50萬元，總共230幾萬元 ，乃以200萬元和解，伊並經被上訴人同意，將系爭抵押權 設定於被上訴人名下等語（見本院卷第193至195頁）。由此 可知，黃○舜之父黃○森因擔任長峻公司之連帶保證人，而被 強制執行扣取存款36萬884元，黃○舜為使荷商柯企公司免除 黃○森繼承人之連帶保證人責任，復於94年2月1日代償50萬 元，其為解決上開債權債務問題，因而與林○○坤會面洽商和 解事宜，並協議由林○○坤提供系爭土地設定抵押權於被上訴 人名下以為擔保，是系爭抵押權之設定應非基於其二人通謀 而為虛偽之意思表示，上訴人指摘系爭抵押權係虛偽設定云 云，即難遽信。
⑵上訴人雖稱其多次強制執行系爭土地，然被上訴人僅曾於109 年度司執字第21278號強制執行事件聲明參與分配，林○○坤 趁系爭土地遭塗銷查封之際，於黃○森死亡後逾3年始設定系 爭抵押權，顯不合理，系爭抵押權應係為配合林○○坤脫產， 避免被執行，而通謀虛偽設定云云。然查，黃○森雖於91年3 月22日死亡，有除戶戶籍謄本在卷可稽（見本院卷第145頁 ），惟荷商柯企公司係於黃○森過世後，始於92年4月間受讓 系爭借款債權，並於93年間方聲請以6535號執行事件強制執 行黃○森之存款而受償36萬884元（見本院卷第117、118頁） ，嗣黃○舜為免黃○森之繼承人受追償，遂與荷商柯企公司協 議代償50萬元事宜，此觀荷商柯企公司於94年1月31日立具 免除保證責任同意書，記載黃○舜如於同年2月1日代償50萬 元，其同意免除黃○森及其繼承人之系爭借款連帶保證人責 任即明（見本院卷第119、120頁），是依上開事項先後發生 之時序以觀，黃○舜應係於93年間發現其父黃○森之存款遭強 制執行，繼又為長峻公司代償50萬元，始與林○○坤洽商決定 由林○○坤提供土地，並於代償50萬之當日設定系爭抵押權以 為擔保，由此足徵系爭抵押權所以會於黃○森死亡後近3年始 行設定，實因上開事項係於黃○森死後始接連發生，且由其 設定時間與黃○舜代償時日相同，亦足認系爭抵押權應非為 避免系爭房地遭強制執行而虛偽設定。至被上訴人於上訴人 多次強制執行系爭土地過程中，即令僅曾1次行使抵押權參 與分配，然不動產價格之高低，攸關債權人之債權可分配受 償金額之多寡，是抵押權人為保障其自身權益，本可自行盱 衡強制執行時點抵押標的物價值之漲跌情形，而決定是否行 使抵押權，以免抵押標的物遭賤賣，致其債權無法滿足受償 ，是被上訴人陳明其於102、104年間評估不動產價值不高，
乃未行使抵押權，直至系爭執行事件價格較高，始行使系爭 抵押權（見本院卷第156頁），自符合一般情理，上訴人徒 憑其個人主觀臆測之上開情事，遽謂系爭抵押權係虛偽設定 云云，自難為其有利之認定。
⑶綜上，上訴人主張系爭抵押權係被上訴人與林○○坤通謀虛偽 設定云云，尚乏證據加以證明，且上訴人復未提出其他積極 證據以實其說，是上訴人據此主張系爭抵押權設定，應為無 效一節，委無可取。
㈢系爭本票債權並非系爭抵押權擔保之債權範圍： ⒈系爭抵押權設定雖屬有效，然上訴人主張系爭本票債權非系 爭抵押權擔保之債權範圍，被上訴人則辯稱該本票債權係系 爭抵押權擔保之債權云云。
⒉查系爭公契之「申請登記以外之約定事項」欄固記載：「…3 、實際貸放時另之借據或本票，其他憑證」等語（見原審卷 第45、85頁），且證人林○○坤證稱：「其他憑證」等字係伊 所書寫，包括本票及剛才所說的36萬多元及50萬元等語（見 本院卷第190頁）。然系爭抵押權存續期間係自94年1月31日 至95年1月30日（下稱系爭存續期間），業如前述，林○○坤 雖曾簽發甲本票予被上訴人收執，惟該本票屆期後，林○○坤 另簽交系爭本票予被上訴人，換回甲本票，被上訴人現未持 有該甲本票，已為兩造所不爭（見本院卷第182頁），並有 甲本票與系爭本票在卷可按（見原審卷第87、89頁）。觀諸 系爭本票發票日及到期日分別別為95年2月1日、100年1月31 日，顯然均不在系爭抵押權存續期間內，則系爭本票債權自 非該存續期間所發生之債權，當無可能為系爭抵押權所擔保 之債權。
⒊至林○○坤原簽發交付之甲本票，既經林○○坤另行簽交系爭本 票而取回，已不在被上訴人持有中，按諸票據上權利之行使 與票據之占有，在票據法上有不可分離之關係，本件被上訴 人既已喪失甲本票之占有，即非持有該本票之執票人，而無 從行使該本票債權，則甲本票債權自亦不可能為系爭抵押權 所擔保之債權。職是，系爭本票及甲本票債權均非系爭抵押 權擔保之債權，甚為灼然。上訴人主張系爭本票債權非系爭 抵押權擔保之債權一情，應屬可信，被上訴人所辯，殊無可 取。又兩造雖另爭執系爭本票之原因債權是否存在，然系爭 本票既非系爭抵押權所擔保之範圍，則就此項爭執即無再為 論究之必要，附此敘明。
㈣系爭抵押權擔保之債權僅存在86萬884元： ⒈上訴人另主張系爭公契記載「實際貸放時另之借據或本票， 其他憑證」等語，可見系爭抵押權所擔保者，僅為被上訴人
於系爭存續期間貸放予林○○坤所生之借款債權，不包括和解 債權、荷商柯企公司於93年間強制執行黃○森存款36萬884元 及黃○舜代償之50萬元等債權，且黃○森生前對林○○坤亦無15 0萬元之借款債權存在。至黃○森被執行存款36萬884元部分 ，依民法第749條規定，僅能向長峻公司為請求，並非林○○ 坤積欠黃○森之債務，又黃○舜代償之50萬元，頂多亦僅能向 長峻公司請求，對林○○坤亦無此債權存在，更非系爭抵押權 擔保之範圍。然被上訴人否認系爭抵押權擔保之債權不存在 ，並辯稱：黃○舜將其繼承取得之上開債權或代償債權轉讓 予伊，伊授權黃○舜與林○○坤以200萬元達成和解，並設定系 爭抵押權以為擔保等語。經查：
⑴被上訴人固謂林○○坤生前曾向黃○森借款150萬元云云，並舉 證人林○○坤於原審及本院證稱：伊於80幾年向黃○森借款150 萬元，係以現金交付，並未約定何時還款，有錢就還，亦未 寫借據或開立票據等語（見原審卷第109頁，本院卷第185、 189頁），然150萬元數目非微，並非小額借款，黃○森生前 縱如林○○坤所言，與林○○坤係非常親近的朋友，惟其將大額 款項貸與林○○坤，又係以現金交付，衡情應無可能容令林○○ 坤取走現金，而未要求林○○坤出具收據或其他授受借款之證 明，以為兩造間金錢借貸之憑證，致令自己承受該借款債權 將來可能毫無憑據加以證明及求償之風險，而損害自身權益 。參以林○○坤於原審先稱不記得黃○森於何處交付借款（見 原審卷第109頁），嗣於本院又稱：伊係至黃○森家直接拿取 現金150萬元等語（見本院卷第189頁），先後陳述迥異，則 林○○坤是否確曾於黃○森生前向其借款150萬元，誠有疑問。 ⑵況依林○○坤之證言可知，黃○森除借款予林○○坤150萬元外， 復擔任長峻公司（實際負責人為林○○坤，登記負責責人為林 ○○坤之子林○安）系爭借款之連帶保證人，其借款金額至少 高達5百多萬元，乃黃○森竟未要求林○○坤先予償還之前借款 ，竟又應允擔任長峻公司之連帶保證人，甚至於死亡前亦未 見黃○森曾向林○○坤催討上開借款之證明，容令自己處於不 利境地，實有違常情。加以被上訴人亦坦承就此150萬元借 款，目前無其他證據可提出加以證明（見本院卷第155頁） ，則以上開事證彼此參互以觀，實難在無其他證據予以佐證 之情況下，徒憑林○○坤一人所為上開證言，遽認林○○坤於黃 ○森生前曾向其借款150萬元一情為真實。玆黃○森曾借款150 萬元予林○○坤，既乏積極證據證明，則黃○舜自無從於黃○森 死亡後，繼承取得該債權，進而將之讓與被上訴人，而為系 爭抵押權擔保之債權範圍。
⑶次按最高限額抵押權所擔保之債權，未記載於土地登記簿，
而於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項 債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權 效力所及。若於最高限額抵押權設定契約書上未記載為抵押 權所擔保之債權，則該項債權自非抵押權效力所及。觀之卷 附系爭公契及他項權利證明書（見原審卷第43至45、46、83 至85頁），並未記載系爭抵押權擔保之債權種類及範圍，而 系爭公契之「申請登記以外之約定事項」欄雖記載：「…3、 實際貸放時另之借據或本票，其他憑證」等語（見原審卷第 45、85頁），然依此文義，實無從逕推論林○○坤與被上訴人 約明系爭抵押權所擔保之債權範圍，僅限於被上訴人對林○○ 坤之金錢借貸債權，酌以證人林○○坤證稱：系爭抵押權擔保 之債權，包含前開黃○森被扣存款36萬多元及黃○舜代償50萬 元，而所載「其他憑證」等字，包括該36萬多元及50萬元等 語（見本院卷第190頁），核與證人黃○舜證述之前揭內容並 無不符，可認林○○坤當初與黃○舜商議設定系爭抵押權時， 雙方已合意擔保之債權包括前述被扣取存款36萬884元及黃○ 舜代償之50萬元部分。
⑷又被上訴人公公黃○森於91年3月22日死亡後，所遺財產即為 全體繼承人繼承而公同共有，荷商柯企公司雖於93年間強制 執行黃○森存款而獲償36萬884元，然斯時黃○森之存款已為 其繼承人全體公同共有，是黃○森之全體繼承人依民法第749 條規定，於該36萬884元清償限度內，承受荷商柯企公司對 長峻公司之債權，並由黃○森之繼承人公同共有該債權。而 黃○森之繼承人非僅被上訴人之配偶黃○舜，尚有其他繼承人 ，為被上訴人所是認，縱黃○舜無權將該公同共有債權讓與 被上訴人，然黃○舜代理被上訴人與林○○坤洽商上開和解時 ，長峻公司之實際負責人林○○坤既同意對被上訴人負清償該 債務之責任，且對黃○舜代償50萬元，因而承受取得荷商柯 企公司對長峻公司之債權部分，亦同意對被上訴人負清償責 任，並設定系爭抵押權予以擔保，堪認林○○坤已與被上訴人 成立無因之債務拘束契約，而對被上訴人負有清償前述債務 共86萬884元之義務，且被上訴人對林○○坤之上開債權，確 為系爭抵押權所擔保之債權範圍。至林○○坤清償後，其中關 於36萬884元部分，縱對黃○森之其他繼承人依法不發生清償 之效力，亦屬別一問題，尚難執此逕謂該項債權非系爭抵押 權擔保之債權。
⑸上訴人雖另稱黃○森尚有其他繼承人，黃○森對林○○坤之債權 由全體繼承人繼承而公同共有，然僅黃○舜出面與林○○坤和 解，違反民法第828條第3項規定，該和解無效云云。惟查， 和解屬債權行為，並非物權行為，自不以行為人有處分能力
始可，故即令前述之36萬884元債權部分，為黃○森森之全體 繼承人公同共有，亦不因此使黃○舜代理被上訴人與林○○坤 成立之債權契約為無效，是上訴人此之主張，容有誤會，自 難憑採。
㈤上訴人依強制執行法第41條第1項規定，提起本件分配表異議 之訴，有無理由？
查系爭抵押權並非被上訴人與林○○坤通謀虛偽設定，應屬有 效，固已經本院認定如前，但因系爭抵押權所擔保之債權僅 存在前述之86萬884元，是被上訴人就系爭土地拍賣所得價 款，自僅得於該金額範圍內優先分配受償，乃系爭分配表次 序4竟記載被上訴人得受分配之金額為128萬7,904元，則上 訴人依強制執行法第41條第1項規定，請求將系爭分配表其 中次序4所載被上訴人受分配金額逾86萬884元部分予以剔除 ，即屬正當，逾此範圍之請求，尚屬無據，不應准許。五、綜上所述，林○○坤提供其所有系爭土地為被上訴人設定系爭 抵押權，該抵押權所擔保之債權僅於86萬884元範圍內存在 ，則上訴人提起本件分配表異議之訴，請求系爭分配表其中 次序4所載被上訴人受分配金額逾86萬884元部分，應予剔除 ，為有理由，應予准許；逾此所為之請求，為無理由，應予 駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有 未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為有理由。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人 敗訴之判決，經核於法並無違誤，上訴意旨就此部分，仍執 陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上 訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與本件判決結果 並無影響，爰不逐一論述。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如 主文。
中 華 民 國 113 年 2 月 2 日 民事第四庭 審判長法 官 吳美蒼
法 官 郭玄義
法 官 李佳芳正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 賴宜汝
中 華 民 國 113 年 2 月 2 日
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