臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第3058號上 訴 人
即 被 告 吳昱祥 男 民國00年0月00日生
上列上訴人即被告因妨害秩序案件，不服臺灣臺中地方法院112
年度訴緝字第181號中華民國112年10月13日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方檢察署111年度少連偵字第295號、移送併辦案
案號：同署112年度偵字第32135號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯在公共場所聚集三人以上下手實施脅迫罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、緣李宗霖於民國111年5月7日晚間9時許，將其所有之車號00 0-000號普通重型機車借予少年杜○栩（原名杜○綸，00年0月 生，姓名詳卷）使用，雙方約定杜○栩應於同月8日0時許返 還，然因杜○栩屆時遲延還車，與李宗霖產生糾紛，而少年 邱○霖（00年0月生，姓名詳卷）與杜○栩在電話中亦發生爭 執，邱○霖遂以電話告知甲○○遭人欺負，甲○○即邀約謝耀慶 及少年賴○廷（00年00月生，姓名詳卷）及另2名真實姓名不 詳之男子（無證據證明為未滿18歲之人），賴○廷又邀約少 年賴○至（00年0月生，姓名詳卷），於同月8日凌晨1時許， 先後前往臺中市北屯區○○路0段000巷0弄路口處聚集。待杜○ 綸及其友人吳○諺（姓名詳卷）、林○杰（姓名詳卷）抵達該 處，甲○○與賴○廷、李宗霖、謝耀慶、邱○霖、賴○至及該2名 真實姓名不詳之男子，即共同基於在公共場所聚集三人以上 下手實施強暴或脅迫之犯意聯絡，由甲○○騎乘機車作勢朝杜 ○栩衝撞、賴○廷持球棒作勢追打杜○栩、李宗霖、邱○霖徒手 毆打杜○栩、謝耀慶持安全帽毆打杜○栩、其餘人持球棒追打 杜○栩之方式，妨害公共秩序及公眾安寧（李宗霖已歿，業 據原審判決公訴不受理確定；謝耀慶部分業據原審判處罪刑 確定；邱○霖、賴○廷、賴○至部分則由臺灣臺中地方法院少 年法庭審理）。嗣經警獲報到場並調閱監視器錄影畫面後， 循線查悉上情。
二、案經杜○栩訴由臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地 方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
一、證據能力部分：
本判決所引用下列上訴人即被告甲○○（下稱被告）以外之人 於審判外之陳述，檢察官及被告迄言詞辯論終結前均未聲明
異議，本院審酌該等證據資料作成或取得時之情況，均無非 法或不當取證之情事，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴 訟法第159條之5之規定，均有證據能力。至於非供述證據， 並無傳聞法則之適用，本院審酌該等證據作成及取得之程序 均無違法之處，且與本案具有關聯性，亦均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告於原審準備程序及審理時均坦承不 諱（見訴緝字第181號卷第69、78頁），核與告訴人杜○栩於 警詢時、偵查中指訴、共同被告李宗霖於警詢時及偵查中、 謝耀慶於警詢時及偵查中、原審準備程序及審理時、同案少 年邱○霖、賴○廷、賴○至於警詢時供述、證人吳○○、林○○於 警詢時證述之情節（見少連偵字卷第39至44、45至66、75至 81、221至232頁、他字卷第9至10、27至29、33至35頁、訴 緝字第48號卷第63至66、69至73頁）大致相符，並有被告與 謝耀慶之微信對話紀錄翻拍照片、路口及現場監視器影像翻 拍照片、車籍資料、杜○栩就診之中國醫藥大學兒童醫院診 斷證明書、門診醫療收據附卷可稽（見他字卷第11至23頁、 少連偵字卷第85至127頁），被告之任意性自白與事實相符 ，足以採信，本案事證明確，其犯行足以認定。三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯刑法第150條第1項後段之在公共場所聚集 三人以上下手實施脅迫罪。而被告既僅有騎乘機車作勢衝杜 ○栩之實施脅迫行為，並無以有形之暴力行為加諸在場之人 或物，起訴意旨認被告係下手實施「強暴脅迫」，應論以刑 法第150條第1項前段之在公共場所聚集三人以上下手實施「 強暴脅迫」罪，尚有未洽，然因起訴及本院論罪之罪名均為 同一條項，毋庸變更起訴法條。
㈡按共犯在學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前 者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施之 情形，當然有刑法總則共犯規定之適用；後者係指須有二人 以上之參與實施始能成立之犯罪而言。且「必要共犯」依犯 罪之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其二人以上 朝同一目標共同參與犯罪之實施者，謂之「聚合犯」，如刑 法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪等是，因其本質上即屬共 同正犯，故除法律依其首謀、下手實施或在場助勢等參與犯 罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪 行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘均應引 用刑法第28條共同正犯之規定（最高法院81年度台非字第23 3號、89年度台上字第7531號判決意旨參照）。是被告與李 宗霖、謝耀慶、邱○霖、賴○廷、賴○至等人就上開下手實施
強暴或脅迫之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯 。
㈢至於邱○霖、賴○廷、賴○至、杜○栩雖均為12歲以上、未滿18 歲之少年，惟被告與邱○霖、賴○廷於案發時甫認識數月，更 不認識杜○栩、賴○至等情，業據被告、邱○霖、賴○廷、杜○ 栩供（證）述明確（見少連偵字卷第38、48、56、200頁） ，卷內亦無其他積極足以證明被告確實知悉上開少年之年齡 ，或預見其等為少年而共同實施或對其犯罪亦不違背其本意 之不確定故意，自無從依兒童及少年福利與權益保障法第11 2條第1項前段規定加重其刑。
㈣臺灣臺中地方檢察署檢察官以112年度偵字第32135號移送併 辦之犯罪事實，與起訴之犯罪事實同一，本院自應併予審理 。
四、撤銷改判及量刑之理由：
㈠原判決以被告係犯刑法第150條第1項後段之首謀在公共場所 聚集三人以上實施強暴罪，事證明確，予以論罪科刑，固非 無見。惟：
⑴依檢察官起訴之犯罪事實及所犯法條，認被告「邀約謝耀慶 及其駕駛車輛搭載之少年賴○廷」、「基於聚眾3人以上施強 暴脅迫之犯意」、「由甲○○騎乘機車作勢衝撞」，所犯為「 刑法第150條第1項後段之在公共場所聚集三人施強暴脅迫而 下手實施罪嫌」，而被告於原審準備程序時，亦係對檢察官 前開起訴之犯罪事實及所犯法條為認罪之答辯，原審即依刑 事訴訟法第273條之1第1項之規定，經合議庭評議後，裁定 由受命法官獨任進行簡式審判程序、辯論終結、定期宣判， 然而原判決竟認被告係犯「刑法第150條第1項後段之首謀在 公共場所聚集三人以上實施強暴罪」，惟原審自準備程序起 迄辯論終結，對於原判決所認定被告係「首謀」部分，未為 任何告知，使被告有答辯之機會，遑論被告就該「首謀」之 犯罪事實有何「有罪之陳述」，則原審前開訴訟程序難認合 法，應由本院將此部分程序之違法撤銷。
⑵按刑法及其特別法所處罰之「首謀者」，係指犯罪之行為主 體為多數人，其中首倡謀議，而處於得依其意思，策劃、支 配團體犯罪行為之地位者而言（最高法院109年度台上字第5 316號判決意旨參照）。而本案固係因邱○霖向被告告知其遭 人欺負，被告遂邀約謝耀慶、賴○廷等人一同至案發現場， 此經被告、謝耀慶、賴○廷供述一致（見少連偵字卷第38、4 2、56、222頁、訴緝字第181號卷第69頁），惟原判決並未 說明被告除了邀約謝耀慶、賴○廷等人到場外，有何「策劃 」或「主導支配」團體中其他人之行動，遍觀全卷就此亦無
積極證據足以證明，自不得僅以被告邀約他人前往現場之舉 ，即以「首謀」之罪相繩，則原判決認被告係犯前開條項之 首謀罪，即有未洽。
⑶本案並無證據證明被告知悉邱○霖之確切年齡，自難認其主觀 上有何與少年共同犯罪之直接或未必故意，原審未察及此， 逕依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定 加重其刑，亦屬不當。
⑷被告雖以當日是邱○霖要其到現場，且當日沒有拿球棒打杜○ 栩等詞提起上訴，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處， 即屬無可維持，應由本院撤銷改判。
㈡爰審酌被告僅因邱○霖告知遭人欺負乙事，即邀約謝耀慶、賴 ○廷等人一同至案發現場，除被告、賴○廷等人對杜○栩施脅 迫外，其中李宗霖、謝耀慶、邱○霖更公然對杜○栩施暴，不 僅侵害杜○栩之身體法益，並對公眾安寧及社會秩序造成相 當程度之滋擾，所為應予非難；惟被告犯後坦承犯行，態度 良好，並考量其犯罪之動機、目的、手段、情節、參與犯罪 之程度、對公共秩序所生危害程度，及其於自陳之教育程度 、職業、家庭經濟狀況（見少連偵字卷第37頁）等一切情狀 ，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準 。
五、被告經本院合法傳喚，無正當理由而未於113年1月9日審判 期日到庭，有本院送達證書及當日報到單、審判筆錄可參（ 見本院卷第49、61至69頁），爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張依琪提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 2 月 20 日 刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 邱 顯 祥
法 官 廖 慧 娟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 慈 傳
中 華 民 國 113 年 2 月 20 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險。