臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第2515號
上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 戚偉軒
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選任辯護人 魏上青律師
被 告 盧炳宇
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選任辯護人 王品懿律師
上列上訴人因被告違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣苗栗
地方法院110年度重訴字第10號中華民國112年8月8日第一審判決
（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署110年度偵字第5220、7547號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本案審判範圍：
上訴得對於判決之一部為之；對於判決之一部上訴者，其有 關係之部分，視為亦已上訴。上訴得明示僅就判決之刑、沒 收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第2項 前段、第3項定有明文。第二審法院，應就原審判決經上訴 之部分調查之，為同法第366條所明定。又若當事人明示僅 針對量刑部分提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實、罪名部 分，自非第二審之審查範圍（最高法院112年度台上字第121 3號判決意旨參照）。檢察官就原判決附表一編號8、13、26 、42、44之罪及刑均上訴（沒收部分，無從與罪刑分割，屬 有關係之部分，視為亦已上訴），就附表一其餘編號部分則 僅就刑上訴（本院卷第419、435頁）；上訴人即被告盧炳宇 （下稱被告盧炳宇）、戚偉軒(下稱被告戚偉軒)均明示僅就 原判決之刑部分提起上訴（本院卷第348、436頁），對於原 判決認定之犯罪事實、罪名及沒收均未上訴，故依前揭規定 ，本院審理範圍僅限於原判決附表一編號8、13、26、42、4 4之罪、刑、沒收及附表一編號1至7、9至12、14至25、27至 41、43、45至58之刑部分，且應以原判決所認定之附表一編 號1至7、9至12、14至25、27至41、43、45至58犯罪事實及 論斷之罪名，作為審認量刑是否妥適之判斷基礎。
二、證據能力之補充說明
被告戚偉軒警詢之陳述，對被告盧炳宇而言，乃被告以外之 人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定 ，原則上無證據能力，又被告盧炳宇之辯護人於本院準備程 序時亦否認被告戚偉軒警詢筆錄之證據能力（本院卷第444 頁），且被告戚偉軒於原審以證人身分具結陳述（原審卷2 第13至45頁）之內容，就有關卷內手機內訊息事涉本案犯行 既未遂之陳述，與其於警詢時陳述內容不符（原審卷2第23 至29、31、32、34、35頁），前開被告戚偉軒之警詢陳述復 查無有符合刑事訴訟法第159條之1至之4之例外規定情形存 在，依刑事訴訟法第159條第1項規定，認前開被告戚偉軒於 警詢時之陳述，對被告盧炳宇無證據能力。
三、本案經本院審理結果，認第一審判決就附表一編號8、13、2 6、42、44之認事用法、量刑、沒收之諭知；就附表一編號1 至7、9至12、14至25、27至41、43、45至58之量刑，均無不 當，應予維持，除理由補述如後之四外，就附表一編號8、1 3、26、42、44部分，並引用第一審判決書就此部分之犯罪 事實、證據及理由（如附件）。
四、檢察官及被告上訴意旨略以：
㈠檢察官上訴意旨謂：
⒈本案查獲當時，查扣被告戚偉軒所持用之工作用手機，其中 在「1T共用」群組的對話內，有「01陳敏過0.5GG」「02陳 新娥過3.1」「02岑聚娟過4.17」「02陳建儀過6.22GG」「0 1陳俏麗過0.54GG」之訊息，有關此部分的解讀，自承擔任 「電腦手」的被告戚偉軒於110年9月23日警詢時，坦認係成 功詐騙，並稱姓名前面的代號為成功的1線或2線成員，後面 的數字單位為萬，幣值為人民幣；其後檢察官複訊時再次向 被告戚偉軒確認警詢所述是否實在，被告戚偉軒稱實在；況 當時在警詢或檢察官訊問時，被告戚偉軒均經所選任辯護人 在場陪同，則被告戚偉軒此部分供述，當係出於其自由意思 ；並參諸在前揭訊息後方，其他群組成員即有人傳送例如「 辛苦了」、「恭喜」或代表讚意思的比大拇指符號，益徵上 開訊息確實是代表成功詐騙大陸地區人士得手、錢已轉至集 團所控制帳戶，亦即已達既遂階段。是原審就判決附表一編 號8、13、26、42、44部分，認無從認定為既遂，而僅論以 未遂，其採認證據及所認定事實，與卷內證據不符，容有未 洽。
⒉原審就被告盧炳宇、戚偉軒各諭知58罪，各處有期徒刑8月， 以其2人各罪之刑度加總後分別為40餘年，然原審合併定應 執行刑後，竟僅各量處應執行有期徒刑2年6月，所定應執行
刑似屬過低，此一定執行刑之結果，雖未違反法定外部界限 ，然不僅量刑顯屬過輕，難收懲儆之效，已違反刑事審判量 刑在於實現刑罰權之分配正義原則，亦極易滋生愈多次犯罪 得到愈多刑度寬減優惠之嫌，無法避免鼓勵犯罪之誤解，難 謂與人民之法律情感貼近，尤不契合近年來刑罰公平原則、 一罪一罰之刑事政策考量，難認與刑罰規範目的、刑事政策 等法律之內部性界限相符合而無可議之處，不無再行審酌之 餘地。爰請求將此部分撤銷，更為適當之判決。 ㈡被告盧炳宇上訴意旨略以：被告盧炳宇偵審中均已翔實說明 自己之分工，僅為機房外務，擔任購買物資補貨角色，屬最 低層人員，自始未進入機房，未實質從事詐騙工作，就機房 內具體犯行均不知情，卻與在機房內從事詐騙工作之被告戚 偉軒同定刑為有期徒刑2年6月，原審未具體審酌彼此分工作 為量刑基礎，被告盧炳宇量刑當有過重，又被告盧炳宇現已 有正當工作及回歸正常生活，請求撤銷原判決之量刑，從輕 量刑。
㈢被告戚偉軒上訴意旨略以：
⒈被告戚偉軒於偵查中即已坦承並清楚交代犯罪細節，犯後態 度良好，於量刑上自應與直至審理中始坦承犯行之同案被告 有所區隔，且被告戚偉軒自加入至遭查獲之期間甚短，單純 從事電腦手工作，對組織內部涉入極淺，犯行僅止於未遂， 尚未造成社會嚴重危害，亦未獲取高額不法利益，被告戚偉 軒有正當工作，因疫情經營不善，又無法尋得其他工作機會 ，肩負扶養店賣病重之奶奶醫藥費，迫於經濟壓力始加入本 案組織，被告戚偉軒所為客觀上足以引起一般人同情，有情 輕法重而堪憫恕情狀，請依刑法第59條規定，酌減其刑。 ⒉被告戚偉軒所犯原判決附表各罪犯罪類型相同，行為態樣、 手段、動機均相同，於併合處罰時責任非難重複程度高，且 被告戚偉軒只是聽命行事，非管理者，無任何犯罪所得，僅 詐騙未遂，尚未得手，尚無造成過多危害，情節非屬嚴重不 赦，請撤銷原判決，酌定較輕之應執行刑。 五、上訴駁回之理由：
㈠被告戚偉軒所持用之工作用手機，其中在「1T共用」群組的 對話內，有「01陳敏過0.5gg」「02陳新娥過3.1壓」「02岑 聚娟過4.17gg」「02陳建儀過6.22gg」「01陳俏麗過0.54gg 」之訊息，有卷附手機訊息畫面翻拍照片可稽（5220號卷2 第357至361頁），雖可認定，惟被告戚偉軒於警詢之陳述， 對被告盧炳宇而言，並無證據能力，已說明如前，且被告戚 偉軒於原審以證人身分結證稱：（問：陳敏過0.5gg是不是 代表有騙到大陸人民陳敏0.5萬的人民幣？）不是，客人gg
就是死掉，但是有沒有過單我不曉得，他0.5打gg是代表這 告死掉了，但是他有沒有騙到錢他不會跟我講，有時候沒有 騙成功也是打gg，就是死掉，（問：「陳新娥過3.1 」，這 個是不是指有騙到大陸人民陳新娥的部分3.1 萬人民幣？） 應該是吧，這個我就不知道了，因為我都是負責轉貼而已， （問：「岑聚娟過4.17gg」，這個是不是指騙到大陸人民4. 17萬的人民幣？）應該是吧，我也不知道，（問：「陳建儀 過6.22gg」，這個是不是指有騙到大陸人民6.22萬的人民幣 ？）我不清楚，（問：「陳俏麗過0.54gg」，是「大苑子」 轉貼給你的，你又把它轉貼到群組？）這裡面的東西有些是 我傳的沒有錯，但是有的回話並不是我回的，（問：所以這 邊「大苑子」轉貼過來的「陳俏麗0.54gg」應該就是指有騙 到大陸人民，然後是0.54萬的人民幣？）這我並不清楚，（ 問：如果說有被害人他1線過到2線了，據剛剛你的陳述，如 果說沒有成功的話會打「無效」，據你剛剛陳述這個應該是 這樣子？）對，（問：如果有過成功呢？會講什麼？）過單 ，有時候也不會講，我也不清楚，（問：但是就你的印象中 ，你有看到對話裡面有提到過單就代表1線有過2 線了？） 對，（問：「無效」的話確定就是沒有？）對，（問：依據 經驗2線還要過3線？）對，（問：那你們要怎麼知道2線有 沒有成功過到3線？）這個就要看3線怎麼跟我說，就「大苑 子」怎麼跟我說，我才知道，（問：那這個對話紀錄，你的 經驗裡面你有看到什麼樣的信息是提到說2線成功過3線的相 關信息嗎？）沒有，（問：假設有被害人是到3線的話，因 為剛剛有一個內容有提到gg，那據你剛剛的陳述gg的意思就 是結論上是失敗？）對，（問：就你的理解，如果說成功的 話會打什麼？）成功會直接寫金額上去，（問：因為剛剛提 到失敗的gg，前面其實也有寫到金額，但是據你剛剛的陳述 似乎是說如果是有講gg就是最後是失敗，是這樣的意思？） 對，（問：你們在通訊軟體的對話裡面講的「壓單」是什麼 意思？）「壓單」就是這個人還在2線，可是可能那天太晚 了，可能晚上他們沒有辦法做，然後就把電話掛掉，然後今 天要追的時候就不見了，（問：「壓單」是指說已經上到2 線這邊，但是因為時間的問題一天之內沒有做完，隔天要繼 續的意思？）對，（稕：剛剛檢察官也有提示給你看那些， 有傳一些訊息給人家，寫說某某某過多少，後面寫個數字， 比如說「岑聚娟過4.17」，那這個「過」是什麼意思？）因 為那個話題有的不是我轉貼的，我只會轉過去這樣子，那貼 過去因為他們本身就是一個群組在那裡，我只是照做這樣子 ，所以有時候他們的內容是什麼，我也不知道，（問：那個
數字幾點幾是什麼意思？4.17、3.1這是什麼意思？）有可 能是金額，我也不知道，不清楚，（問：你的手機裡面如果 其他人告訴你詐騙的過程，然後後面講「無效」，就是說他 1線都沒有辦法騙成功？）對，（問：那些跟你回報的應該 都是1線的人？）就是在群組裡面的，（問：群組裡面1線的 人？）對，（問：有的有提到「有效」，「有效」是什麼意 思？）以他們的判斷可能就是說送到2線這個人不錯，可是 他可能就是電話斷線了，客人不見了，gg以後，他們覺得說 這個客人不錯，就是說先判為「有效」這樣子，（問：提示 偵5220卷2第8頁，上面有提到說「0105羅烈榮筆錄過程小孩 一直哭鬧，照顧孩子失聯，有效」，右邊又寫到「龍知英沒 錢沒能力，有效」，看起來前面都是講說好像不是很順利， 但是後面寫「有效」，這意思是像你講的這可能是1線人員 的判斷，認為說這個是有機會的是嗎？）對，（問：這個截 圖你傳說「02陳建儀過6.22gg」，下面接著打「6.22恭喜」 ，回應你的人是「05-02 」，他就打一個手比大拇指的圖案 ，這個到底是有沒有騙到？）這個好像真的不是我傳的，因 為skype是可以共開的，他查到是我的手機沒有錯，但是傳 這個訊息有可能不是我，（問：可是你傳出的訊息就是右邊 的訊息？）不是，今天他跟我是共開同一個skype 帳號的話 ，假如你用電腦打，我的也是在右邊的訊息，（問：所以有 人也會使用你這個「君莫笑」的帳號？）對等語（原審卷2 第23至39頁），可知縱前揭訊息代表有成功，亦僅屬第一線 人員對被害人施用騙術成功，而依本案犯罪模式，接續會有 第一、二、三線人員對被害人施用詐術，至第三線人員施用 詐術成功，始有得手既遂之可能，是縱被告戚偉軒警詢自白 前揭訊息代表成功（7547號卷1第317至320頁），然依卷內 檢察官提出之證據，尚不足以認定前揭訊息對應之附表一編 號8、13、26、42、44被害人部分，已詐欺得手。檢察官此 部分上訴理由，尚難憑採。
㈡刑法第59條規定：「犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍 嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量 之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與 情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低 度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，有最高法院69年台上字 第4584號判決意旨參照）。是以，為此項裁量減輕其刑時， 必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引 起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。經查 ，邇來詐欺犯罪甚囂塵上，詐騙手法層出不窮，所獲不法款 項每經製造金流斷點而遭掩飾、隱匿，被告戚偉軒、盧炳宇
雖非詐欺集團核心地位，然其等行為均已助長詐欺風氣，更 使詐騙首腦、主要幹部得以隱身幕後，難以追查，不僅造成 被害人財產損害之虞，更可嚴重影響經濟秩序，危害金融安 全與社會治安，犯罪情狀並非輕微，其等所犯本案之犯罪， 係當今社會共憤及國家一再宣導防制之詐欺犯罪，縱被告戚 偉軒係因家中急需金錢，亦非其可恣意參與詐欺集團詐騙被 害人之情堪憫恕事由，本案客觀上實無足以引起一般人同情 、顯可憫恕之處，難認對其等科以最低度刑尤嫌過重，而有 情輕法重之弊，是本案被告2人之犯行，並無適用刑法第59 條規定酌量減輕其刑之餘地，故被告戚偉軒執此為上訴理由 ，亦屬無據。
㈢刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權 ，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平 、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入 情形，自不得指為違法。原審判決就被告2人所犯已審酌刑 法第57條各款規定之適用，就其等量刑詳為敘明理由、具體 評價，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為 量刑核無不當或違法。另被告盧炳宇所為雖未介入、參與機 房內具體施用詐術行為，然其承租地點供作部分機房使用， 並提供機房內運作所必須之物資，並接送施詐人員往來機房 ，分工情節非屬輕微；另被告戚偉軒雖於警、偵訊、原審及 本院審理時，始終坦認犯行，惟其分擔屬施用詐術核心行為 所必須之電腦手工作，情節自屬嚴重，原判決對其等之量刑 並無輕重失衡情形，其等上訴意旨指摘原判決量刑過重而請 求從輕量刑，難認有據。
㈣按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之 考量，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量 行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之 責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束 性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則， 以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但 最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受 法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重 複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支 配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目 的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則 。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使 顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則即不
得任意指其為違法（最高法院108年度台抗字第703號裁定意 旨參照）。被告2人就原判決附表一各編號所為犯行，均屬 同類之詐欺未遂態樣、侵害同種法益、行為時間間隔相近， 手法相仿，各罪間之責任非難重複程度甚高，經為整體非難 評價後，認原審審酌被告2人整體犯罪行為之類型相同、次 數、時間間隔、侵害法益等，而在各罪宣告刑中之最長期為 下限及宣告刑總和上限範圍內，定其等應執行有期徒刑2年6 月，要屬法院裁量職權之適法行使，實無定刑過輕或過重之 情形，亦無違公平、比例原則、罪責相當原則。是檢察官認 原審定刑過輕、被告戚偉軒認原審定刑過重，均無理由。 ㈤綜上，原審就上訴部分認定被告2人犯罪所憑之證據及取捨、 認定之理由，所為論斷俱有卷存證據資料可按，並無採證認 事違背經驗法則、論理法則，量刑、沒收亦屬妥適，並無違 誤，檢察官、被告2人各執上開理由指摘原判決不當，均無 理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文 。
本案經檢察官黃棋安提起公訴、檢察官楊岳都提起上訴、檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 2 月 6 日 刑事第十一庭 審判長法 官 張意聰 法 官 林清鈞 法 官 蘇品樺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 張捷菡
中 華 民 國 113 年 2 月 6 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或
電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
==========強制換頁==========附件
臺灣苗栗地方法院刑事判決
110年度重訴字第10號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 盧炳宇 男 民國00年0月00日生 身分證統一編號：Z000000000號 住○○市○○區○○里0鄰○○路○段000 號
居臺中市○區○○○○街000號7樓之5選任辯護人 王品懿律師
被 告 戚偉軒 男 民國00年0月00日生 身分證統一編號：Z000000000號 住○○市○○區○○里00鄰○○路000○0 號
現於法務部○○○○○○○○○○○選任辯護人 魏上青律師
上列被告因違反組織犯罪防制條例等案件，經檢察官提起公訴 （110年度偵字第5220號、110年度偵字第7547號），本院判決如下：
主 文
盧炳宇三人以上共同犯詐欺取財罪未遂罪，共伍拾捌罪，各處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑貳年陸月。扣案如附表三編號1、3至8、11、12所示之物沒收。
戚偉軒三人以上共同犯詐欺取財罪未遂罪，共伍拾捌罪，各處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑貳年陸月。扣案如附表二編號1、3至7、10至12所示之物沒收。
犯罪事實
一、盧炳宇（綽號蕃仔，代號：！！）、戚偉軒（代號：君莫笑 ）、魏清文（綽號芭樂，代號05，通緝中，另行審結）、梁 志偉（綽號水哥、阿水，代號09，通緝中，另行審結）及張 廣源（綽號小胖，代號：01，通緝中，另行審結），於民國
000年0月間起，分別基於參與犯罪組織之犯意，加入以真實 姓名年籍不詳、代號「大苑子」之成年人為首、具有持續性 、牟利性之結構性跨境電信詐欺犯罪組織（下稱本案詐欺集 團）。盧炳宇、戚偉軒、魏清文、梁志偉、張廣源、「大苑 子」及所屬本案詐欺集團成員，共同意圖為自己不法所有， 基於三人以上共同詐欺取財及行使偽造準私文書之犯意聯絡 ，以「假檢警真詐財」等手法，對大陸地區民眾實施詐欺取 財犯罪，由機房電腦手與「天空藍」、「MIT」、「千山」 、「旺財」、「一路長紅」等系統、個資商對接後讓一線電 話手群呼撥話予個資商提供之大陸地區民眾個人資料，假冒 大陸地區公安謊稱其身分證遭盜辦信用卡，該卡涉及金融詐 騙案件並製作大陸地區人民監察院凍結管制命令、刑事拘捕 令、傳票、公安警證等照片公文格式等以進行詐騙，並由盧 炳宇承租苗栗縣○○市○○○街000號5樓（中央帝景社區）作為 機房據點（下稱A機房），梁志偉承租苗栗縣○○市○○○街00號 5樓（IN PARK社區）作為機房據點（下稱B機房）供詐騙大 陸地區民眾使用，並由盧炳宇負責運送生活物資至上開機房 、接送張廣源往返臺中至A機房，張廣源負責一線從事電信 詐騙話務員，戚偉軒則擔任電腦手負責A機房設備等，渠等 就電信詐騙部分之模式為：於每日早上8點到下午5點，由假 冒大陸地區公安之一線話務員，向接獲到話務群發系統發送 詐騙訊息之大陸地區民眾，謊稱受話大陸民眾涉及非法吸金 之金融犯罪、個資外洩云云，如受話民眾上當，一線話務員 則將受話民眾之個資轉單，由假冒高階公安隊長或檢察官之 二線或三線話務員續騙，二、三線話務員藉由遠端主機，將 受話民眾加入通訊軟體「QQ」，並以該通訊軟體與受話民眾 對話，傳送虛偽不實之大陸地區公安證、刑事逮捕命令或凍 結管制命令之電子檔案予受話民眾，要求受話民眾提供渠等 名下金融帳戶以供監管。若受話民眾因此陷於錯誤，並提供 渠等名下金融帳戶及密碼，二、三線話務員則再聯繫合作之 詐欺資金流分工集團（含內務水房及外務車手集團，即將詐 騙所得層層轉匯至人頭帳戶之一定額度後，由車手提領取贓 之集團，以下簡稱水房），而於附表一各編號所示時間，分 別向附表一各編號所示之大陸地區人民，以前揭詐欺話術實 行詐騙行為，然因尚未詐得任何款項而未遂。
二、嗣由警持本院核發之搜索票，於110年8月18日上午10時25分 許，於A機房執行搜索，當場查獲戚偉軒，並扣得如附表二 所示之物；於同日上午10時許，於苗栗縣頭份市公北三路與 公北七街路口附近，查獲盧炳宇並執行搜索，另於同日上午 10時34分許，於B機房執行搜索，當場查獲魏清文、梁志偉
，並扣得如附表三所示之物。
三、案經內政部警政署刑事警察局移送暨臺中市政府警察局刑事 警察大隊報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力部分：
㈠關於違反組織犯罪防制條例部分：
組織犯罪防制條例第12條第1項後段規定：「訊問證人之筆 錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定 訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被 告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用 刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定。 是本案證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件 ，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎。而上開組 織犯罪防制條例第12條第1項規定，係排除一般證人於警詢 陳述之證據能力之特別規定，然被告等人於警詢之陳述，對 被告自己而言，仍屬於自己的供述，可作為自白使用，自不 在排除之列（最高法院97年度台上字第1727號、102年度台 上字第2653號判決意旨參照）。
㈡關於加重詐欺取財部分：
1.被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證 人即被告戚偉軒、張廣源警詢之證述，係屬被告盧炳宇以外 之人於審判外之言詞陳述，證人即被告盧炳宇警詢之證述， 係屬被告戚偉軒以外之人於審判外之言詞陳述，並經被告盧 炳宇、戚偉軒及其等辯護人爭執證據能力，復無符合法律規 定有證據能力之情形，依上開之規定，證人戚偉軒、張廣源 、盧炳宇之警詢筆錄並無證據能力。
2.本判決所引用其餘被告盧炳宇、戚偉軒以外之人於審判外之 陳述，檢察官、被告盧炳宇、戚偉軒及其等辯護人於本院審 理時對於證據能力均不爭執，迄言詞辯論終結前亦未聲明異 議(見本院卷一第297頁，本院卷二第193至205頁)，本院審 酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法 第159條之5規定，均有證據能力。本判決所引用之卷內其餘 所有卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得 ，檢察官、被告盧炳宇、戚偉軒及其等辯護人於審判程序中 復未於言詞辯論終結前表示異議，亦均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告戚偉軒部分：
上揭犯罪事實，業據被告戚偉軒於警詢、偵訊及本院審理時
坦承不諱(見109年度他字第1489號卷一【下稱他卷】第225 至229、245至255、351至355頁，110年度偵字第5220號卷二 【下稱偵卷】第127至129、233至239、365、366頁，本院卷 一第291頁，本院卷二第209、210頁)，核與證人即共同被告 張廣源於偵訊中證述情節相符（見109年度他字第1489卷二 第199至202頁），復有被告戚偉軒使用之手機照片2張、A機 房照片2張、本院110年度聲搜字第356號搜索票、內政部警 政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、A 機房現場圖、A機房及B機房之房屋租賃契約書、扣案手機SK YPE群組對話內容、刑事警察局現場勘驗情形各1份在卷可參 （見他卷一第75、191、319至329頁，偵卷第207至216、253 至361頁，110年度偵字第5220卷一第67至79頁），另有扣案 如附表二所示之物可資佐證，足認被告戚偉軒上開自白與事 實相符，堪予採信。綜上，本案事證明確，被告戚偉軒犯行 洵堪認定，均應依法論科。
㈡被告盧炳宇部分：
訊據被告盧炳宇固坦承參與犯罪組織及加重詐欺取財未遂犯 行(見本院卷二第208頁)，惟矢口否認行使偽造準私文書犯 行，辯稱：我不知道細節怎麼做詐騙等語（見本院卷二第20 8、209頁）；被告盧炳宇之辯護人則為其辯護稱：盧炳宇若 為老闆，不需要開車到機房被監視器拍到，戚偉軒也沒說過 盧炳宇是幕後主使者，本案也無法證明已達詐欺既遂等語( 見本院卷二第218至220頁)。經查：
1.證人即被告戚偉軒於本院審理中證稱：代號「！！」這個是 「大苑子」跟盧炳宇都有使用，「大苑子」跟盧炳宇應該不 是同一個人，因為我們有通過電話，兩邊聲音不一樣等語( 見本院卷二第25、26頁)。另代號「！！」之人曾傳送被告 盧炳宇之自拍照片予被告戚偉軒，並表示「等到滿身大汗」 (見偵卷第325頁)，且被告盧炳宇亦自陳上開自拍照片為其 所拍攝(見本院卷二第211、212頁)，足見被告盧炳宇應係曾 使用代號「！！」之人。參以上開代號「！！」與被告戚偉 軒對話時，多次有關詐騙行騙之內容如「新疆內蒙古好送不 然就是拼不切」、「他的公文我沒做喔」(見偵卷第322、32 6頁)，被告盧炳宇既曾係使用代號「！！」之人，其對於上 開對話內容自難諉為不知，故被告盧炳宇對於本案詐欺集團 行騙手法包括製作假公文一節，應知之甚詳，其所辯不知行 騙手法等語，不足採信。
2.此外，復有內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、收據、B機房現場圖各1份，及B機房現場照片3張 、監視器翻拍照片23張在卷可參(見他卷第195至206、387至
395、409頁)，另有扣案如附表三所示之物可資佐證。綜上 ，本案事證明確，被告盧炳宇犯行洵堪認定，均應依法論科 。
㈢被告盧炳宇、戚偉軒所為應僅構成參與犯罪組織： 1.按組織犯罪防制條例第3條第1項前段與後段，分別就「發起 、主持、操縱或指揮」犯罪組織之人，和單純「參與」犯罪 組織之人，所為不同層次之犯行，分別予以規範，並異其刑 度，前者較重，後者較輕，係依其情節不同而為處遇。其中 有關「指揮」與「參與」間之分際，乃在「指揮」係為某特 定任務之實現，可下達行動指令、統籌該行動之行止，而居 於核心角色，即足以當之；而「參與」則指一般之聽取號令 ，實際參與行動之一般成員。又詐欺集團之分工細緻，不論 電信詐欺機房（電信流）、網路系統商（網路流）或領款車 手集團及水房（資金流），各流別如有3人以上，通常即有 各該流別之負責人，以指揮各該流別分工之進行及目的之達 成，使各流別各自分擔犯罪行為之一部，相互利用其他流別 之行為，以達整體詐欺集團犯罪目的之實現，則各流別之負 責人，縱有接受詐欺集團中之發起、主持或操縱者之指示而 為，然其所轄人員為其招募、薪資由其發放，甚至本身亦參 與該流別之工作等情事，則其於整體詐欺犯罪集團中，係居 於指揮該流別行止之核心地位，且為串起各流別分工之重要 節點，自屬組織犯罪防制條例第3條第1項所指「指揮」犯罪 組織之人，與僅聽取號令而奉命行動之一般成員有別（最高 法院108年度台上字第1400號判決意旨參照）。是以參與犯 罪組織者，係指一般之聽取號令，實際參與行動之一般成員 ，此與發起、主持、操縱或指揮犯罪組織之人，顯然有別。
2.證人即被告張廣源於偵訊中固證稱：「大苑子」是盧炳宇等 語(見偵卷第201頁)，惟於本院羈押訊問時則供稱：「我不 知道「大苑子」、「臥虎藏龍」的真實身分等語(見偵卷第4 3、44頁)，可見被告張廣源前後供述已有不一，其所述是否 屬實，已非無疑。又證人即被告戚偉軒於偵訊中證稱：我要 買東西，我聯絡「大苑子」，「大苑子」會指派盧炳宇送東 西來；我不知道「大苑子」是不是盧炳宇(見偵卷第128、36 6頁)，於本院審理中證稱：代號「！！」這個是「大苑子」 跟盧炳宇都有使用，「大苑子」跟盧炳宇應該不是同一個人 ，因為我們有通過電話，兩邊聲音不一樣等語(見本院卷二 第25、26頁)，則「大苑子」是否為被告盧炳宇，即有疑義 。另由被告戚偉軒扣案手機中Facetime聯絡人「！！」(App le ID為fffjjj300000000oud.com，見偵卷第319頁)，及被
告盧炳宇扣案手機(序號000000000000000、Apple ID為fffj jj300000000oud.com，見110年度偵字第5220號卷三第24頁) 綜合觀之，可知「！！」與被告盧炳宇上開扣案手機所使用 之Apple ID相同。又被告盧炳宇上開扣案手機於000年0月00 日下午5時2分許有與「君莫笑-1T共用」通話紀錄，而被告 戚偉軒扣案之手機顯示「1T共用」群組於110年8月17日5時 許確有與「大苑子」通話紀錄(見偵卷第423頁)，可證「大 苑子」確曾使用被告盧炳宇上開扣案手機。又「！！」與「 大苑子」所使用之Apple ID相同，然Apple ID本可在不同iP hone手機上登入使用，故本案詐欺集團以同一Apple ID登入 不同手機，亦屬可能，尚不能以「！！」與「大苑子」之Ap ple ID相同，即認「大苑子」為被告盧炳宇。再參酌被告戚 偉軒具體指證被告盧炳宇主要負責購買東西、生活用品並送 到機房，且係由「大苑子」指派被告盧炳宇過來(見他卷第3 53頁，偵卷第128、366頁)，故不能排除被告盧炳宇上開扣 案手機係與「大苑子」共用，「大苑子」不能排除另有其人 。本案既難認「大苑子」即為被告盧炳宇，且被告盧炳宇除 承租A機房外，依被告戚偉軒上開證述，主要負責依「大苑 子」指示負責採買物資送至機房，是被告盧炳宇應僅構成參 與犯罪組織罪。