臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度侵上更一字第7號
上 訴 人
即 被 告 陳政聲
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輔 佐 人
即被告之父 陳順強
選任辯護人 呂緯武律師（法扶律師）
上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院110年
度侵訴字第91號，中華民國111年4月14日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第36815號），提起上訴，前
經本院（111年7月20日之111年度侵上訴字第72號）判決，被告
提起第三審上訴，又經最高法院第一次撤銷發回（最高法院111
年度台上字第4558號刑事判決），本院再判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○於民國（下同）109年10月16日（週五）17時26分許， 走進入臺中市中區某國民小學內（校名詳卷，下稱乙國小） 閒晃，17時32分見就讀一年級又留校參加課後安親班之代號 AB000-H109230女童（000年0月間出生，行為時為未滿7歲之 女童，姓名年籍詳卷，下稱甲女）落單，走進廁所內如廁， 明知甲女為未滿14歲之女子，認有機可乘，竟萌生對未滿14 歲之甲女為強制猥褻之犯意，尾隨甲女進入廁所，對甲女表 示：「廁所馬桶壞掉要如何處理、不會上廁所」等語，甲女 因年幼識淺不解人事，即陪同丙○○進入廁所內之第一廁間， 丙○○隨即鎖上廁間門鎖，面向甲女，脫去褲子、內褲，裸露 其陰莖，雙手抓著陰莖捧給甲女看（原審誤載為:將雙手放 置於陰莖上給甲女觀看，應予更正），而以此違反意願之方 法對甲女為強制猥褻行為1次。旋甲女之課後安親班老師AB0 00-H109230B（姓名年籍詳卷，下稱B女）察覺甲女如廁許久 未歸，即至該廁所查看並呼喚甲女，丙○○聽聞B女之呼喊， 即打開廁門讓甲女離開，丙○○再趕緊拉上褲子逃離現場，B 女見狀立即呼叫學校守衛去追捕，仍被丙○○趁隙逃逸。B女 當下立刻報警處理，經警調閱監視錄影畫面，查悉丙○○身分 並查悉上情。
二、案經甲女之母AB000-H109230A（姓名年籍資料，下稱A女） 訴由臺中市政府警察局第一分局移送臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第 334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪。又 因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、 住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外 ，應予保密；司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被 害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身 分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條分別定有 明文。經查，上訴人即被告丙○○（下稱被告）所犯係屬性侵 害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，依上開規定，被害人甲女 （下稱甲女）之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別 其身分之資料（A女、B女、乙國小校名）等資訊，於判決書 內不得揭露，均予以隱匿，僅以代號記載。
二、刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立 法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則 上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論 原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查， 以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之 證據能力，檢察官、被告及辯護人於本院審理時，分別稱同 意作為證據使用及對證據能力沒有意見（見本院卷第217頁 ），復未於言詞辯論終結前爭執或聲明異議（見本院卷第21 8至229頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法 或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，且與待證事實具 有關連性，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自具有證據能 力。
三、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃 對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範； 至非供述證據之書證及物證，其中書證部分若以該書面證據 本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，性質上並 非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非 出於違法取得，即不能謂其無證據能力。經查，本判決下列 所引用之非供述證據，與本案待證事實具有關聯性，亦查無
違法取得之情形，且檢察官、被告及辯護人亦未爭執其證據 能力，自得作為本案之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由:
一、訊據被告承認上述強制猥褻事實，陳稱:我到底是給甲女看 手還是陰莖，還是手捧著陰莖，我忘記了，事實我沒有意見 。我是抓著給她看，是握住，我沒有靠近她（111年12月23 日準備程序）。我有做這件事情，我有身心障礙手冊，原審 判的有點重（112年6月28日審判筆錄、113年2月7日審判筆 錄）。
二、輔佐人為被告補充稱:本件案發前被告長期在中國醫藥大學 看診鄭婉汝醫師，因為鄭婉汝醫師懷孕，後改由許醫師看診 。案發前被告於109年9月9日看過一次草療的甲○○○○○。被告 就是很容易誤解別人的意思（111年12月23日準備程序）。 我兒子在心理師面前也有做不雅觀的事情，吳至芳也有寫報 告，問他很多性的問題，我兒子就會認知是想要跟她做愛（ 112年6月2日準備程序）。被告有身心障礙手冊（112年6月2 8日審判筆錄）。
三、辯護人為被告辯護稱：
㈠被告因為亞斯柏格症，其理解與判斷跟一般人不一樣，在醫 療行為中他會誤認心理師是要與他發生性關係，本件可能是 與甲女相處的時候，誤認是沒有違反甲女意願，我們認為不 構成強制猥褻，欠缺故意，僅為過失犯。縱使認為亞斯柏格 症欠缺判斷力沒有達到阻卻故意，顯然「判斷能力」也遠低 於一般正常人，應該適用刑法第19條減刑，並有刑法第59條 之適用。被告從國小發病到長大，亞斯柏格症狀嚴重，沒有 辦法透過監獄服刑矯正，他需要的是醫療。中國醫藥大學洪 崇傑醫師的專業是藥物成癮、失智症，與亞斯柏格的專業是 不一樣的，其鑑定報告不是完整的。請求函查洪崇傑醫生是 否有心理師或是臨床心理師的執照（111年12月23日準備程 序）。
㈡依據草屯療養院的鑑定報告，被告亞斯伯格症對於其行為的 影響是相當深刻的，鑑定報告多次提到他把心理師的治療行 為誤認為是性行為的邀約，被告對於人際關係理解，顯著的 與一般人不同，這是病理上的原因，被告當時邀請女童帶他 去廁所，被告的病情是相當有可能認為女童是同意的。被告 對於自己生病沒有病識感，錯誤解讀被害人的心態。本案客 觀構成要件是違反意願的方法，但被告主觀認知是欠缺故意 的，不具有有責性。被告沒有辦法清楚的如一般人理解什麼 是違法，不法意識與一般人不同，主觀上認為對或錯、善良 或邪惡，其標準與認知與社會上的人是脫節的，這是疾病造
成的。被告行為當時欠缺辨識能力及控制能力。外國文獻中 提到被告這類的亞斯伯格症性犯罪者，對於性犯罪的認識可 能不符合法律上對於犯罪的定義，我國實務對有責性的根本 理論採取規範責任論角度來看，被告的狀況就是欠缺有責性 ，請判決被告無罪（113年2月7日審判筆錄）。 ㈢希望無罪判決，若認為有罪，請參考鑑定報告被告對於法律 上利害關係是搞不清楚的，被告由於亞斯伯格症的影響，無 法如同一般人產生懺悔的心理，其對於別人的感受是病理上 的欠缺，從刑罰的角度來看，關在監獄是無法達成矯正效果 的（113年2月7日審判筆錄）。
四、被告對於109年10月16日將甲女帶入廁所猥褻之客觀事實不 爭執，僅律師爭執欠缺犯罪故意。且最高法院發回意旨稱「 惟稽諸卷內臨床心理師吳至芳所出具輔導報告之內容，已載 敘其治療上訴人過程中，上訴人似將其治療行為誤解為性邀 約等情，而鑑定證人鄭婉汝亦於原審陳稱：本案猥褻的動作 ，上訴人應該還可以辨識，我認為他缺損的地方是在於沒辦 法同理對方的感受，他可能不知道對方的感受是什麼等語， 如果無誤，則上訴人是否因所罹上開疾病，致使其於本件猥 褻行為時，誤認其並未違反甲女之意願？此關上訴人有無本 件強制猥褻犯罪故意之判斷，自有再加研酌之必要。」然查 ：
㈠甲女為000年0月間出生，行為時為僅6歲餘，未滿7歲。刑法 第222條、224條之1對被害人年齡設有特殊保護要件，即對 於未滿14歲之男女犯強制性交、強制猥褻，有加重處罰規定 。而未滿7歲的幼童，通常不善表達拒絕之意，即使身陷危 險境地也不知道求救，如果對幼童伸出魔爪，即便幼童沒有 明顯抗拒，也不能說幼童是自願接受性交或猥褻，不能說加 害人對於違反幼童意願一事沒有故意。我國曾於99年9月25 日曾發生白玫瑰遊行抗議事件，我國最高法院99年度第7次 刑事庭會議決議「倘若被害幼童是未滿七歲者，加害者均應 論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪」，同 理，本件甲女僅6歲餘，若對之強制猥褻，只能成立刑法第2 24條之1加重強制猥褻，而不能適用刑法第227條第2項（幼 女同意接受猥褻罪）。被告「主觀認知」這是獲得幼童同意 或不同意，這都不重要，即便被告主觀確信已經獲得女童同 意而進行猥褻，仍構成對未滿14歲幼女強制猥褻罪。辯護人 辯稱「被告不知道這是違反甲女意願的」，對於違反甲女意 願沒有認知云云，這是卸責之詞，不足採信。
㈡本院調取被告從國小開始至大學休學為止之全部學歷成績、 品行考核、獎懲紀錄；被告從出生至今所有健保門診及住院
紀錄，及被告案發前最主要求診之中國醫藥大學病歷、被告 案發後主要的草屯療養院病歷等，全部綜合判斷，得知被告 從國小高年級起學業成績不佳，一開始開始被懷疑妥瑞氏症 （注意力不集中），多次智力鑑定為中等或中下，直到高中 一年級才被診斷疑似亞斯伯格症，到高三病歷還是只寫無法 排除是高功能自閉症圖譜下的人格問題（按：亞斯伯格症屬 於廣義自閉症下的一種），被告整個國中高中階段與女性同 學大部分時間都無往來，也就大致平安度過國高中階段，只 有高三畢業前幾個月在心理諮商時，說到會在網路上色情留 言給女性，尚無其他嚴重的人際衝突。
㈢被告大一以後開始產生較多人際衝突，被告父母也較頻繁地 帶被告去精神科門診，依據被告病歷記載，被告上大學後人 際問題，怕被男生打、怕被霸凌（應該有被男生打過的經驗 ），被告依然有上網色情留言的女性的騷擾行為，被告在治 療中都坦承自己的人際問題，尤其無法與女性接近，被告因 為人際關係受挫，大一階段的病歷幾次都寫「持續憂鬱症」 （但成年以後病歷不再寫憂鬱症，擺脫了憂鬱症病名），被 告是在105年5月18日中國醫藥大學附設醫院精神科病歷上才 第一次確診「亞斯伯格症候群」。被告勉強過完大一，但是 到大二上學期就因性騷擾女同學事件，被學校勸諭休學。 ㈣被告105年10月因性騷擾事件休學以後，到000年0月間，這二 年期間被告父母有比較密集地帶被告去精神科門診，從歷次 病歷會談紀錄等可知，被告這兩年（19、20歲）被性問題困 擾，人際挫折又被迫休學，因而憎恨女性，一方面又正值男 性賀爾蒙分泌高峰，無處排泄性慾，會談紀錄裡面常談性的 苦惱「即便每日2-3次手淫仍無法滿足」「個案主動提及想 減少手淫次數，目前仍每天會三次」；也有因為憎恨女性的 偏激想法，提及「性侵女性才能讓女性對自己感到尊重與害 怕」「太漂亮的女生都是故意要吸引男性去侵犯她」「內心 對女性充滿慾望與恨意，認為漂亮女生都是小賤貨，需要被 懲罰等。」「仍對女性有強烈侵犯的想法」；也會自述奇怪 的快感來源「被女性羞辱反而可以滿足性慾」「期望被女性 辱罵」。被告並說明大二性騷擾事件是因為「先被男同學欺 負，才傳不雅訊息騷擾該名男生之同班女友，藉此的報復該 男同學」，將性騷擾女性當成報復工具。
㈤被告自107年9月15日中國醫藥大學附設醫院門診後，107年9 月16日至109年9月8日之間，約兩年時間，被告父母都沒有 帶被告去門診，被告已經被宣告成年輔助監護，應該也不能 自己去醫院求醫。這二年不去看精神科或身心科治療，但被 告正值青春，22至24歲，還是有強烈的性需求，如果沒有固
定性伴侶，也要找到自己發洩的管道（自慰）或去買春發洩 。這兩年期間被告在父母安排下到肯那學園做手工，也許父 母覺得被告已經轉趨正常，所以兩年沒有求診。但109年9月 9日被告母親首次帶被告到草屯療養院求診，病歷記載「案 母反應，會轉到本院求助，主要是由於個案近日出現傳送不 雅照片給他人的不當舉動，隨口與人討論性需求等事，擔心 個案是否在精神上出了狀況，..對於個案的言談、作為、建 立關係的方式感到擔心....」。顯見被告因性需求未滿足， 又開始網路傳送不雅照片，被告母親才擔心會出事情才帶被 告求醫。
㈥案發日即109年10月16日（週五）下午，被告17時從臺中市○○ 路000號之肯那自閉症社會福利基金會下課，本來應該自己 搭公車回家，被告卻走進了臺中市三民路一間國小，於17時 30分在廁所裡發生本案。被告於第一次警訊筆錄中自承「（ 問：你暴露性器官..目的為何？）因我這方面的障礙會忍不 住做出這種行為。」（36815號偵卷第25頁），被告第二次 警訊中說「我沒有事前計畫進入，我當天離開下課後要去北 區一中街搭車時經過。才臨時起意的。」「因為我是發現是 開放的，我原本是要進去亂逛的而已」「我是進去學校剛好 看到她在廁所內臨時起意」「（你為何要將你的性器官裸露 給被害人觀看？）我也不知道，當時壓力比較大，沒有想清 楚」（36815號偵卷第93-97頁）。被告偵訊中說「進去後我 把廁所門鎖起來，我把我的內褲跟外褲都脫掉，我是為了宣 洩情緒，我沒有要她教我上廁所，我也沒讓她碰觸我的身體 ，她有看到我的生殖器...（你剛剛說的要宣洩情緒才做這 些作為，是為什麼?）壓力太大，我是隨機的，那時只是無 聊想去那邊逛逛而已，後來就起了邪念。」（36815號偵卷 第184頁）等語，被告歷次都很清楚陳述被告是因為壓力大 ，臨時起意找幼女發洩。被告已經兩年沒有回去精神科門診 ，但109年9月9日前被告母親發現被告又在「傳送不雅照片 、隨口與人討論性需求」等怪異行為，但109年9月9日第一 次門診沒有解決被告性方面的壓力。
㈦112年11月本院將被告送草屯療養院鑑定，評估團隊與被告討 論後，鑑定報告記載「犯行描述：在犯行部分，陳員所述與 偵查結果大致相同。陳員表示，案發當天自己悠遊卡遺失， 無法搭公車回家，就下車步行，經過國小的時候想到過往被 女性拒絕的情節，感到興奮及憤怒，遂起了『邪念』，想看看 有沒有人落單，就進到校園内尋找對象，選擇小朋友的原因 是對方較無抵抗力、比較不會發現，詢問陳員如何判斷對方 的意願，陳員表示『她沒有反抗，沒有緊張』，後來被害人的
老師到廁所中查看，怕被發現所以就開門跑走了。詢問陳員 是否考慮到行為的後果，陳員則表示『她應該不會講，我想 我應該沒有這麼倒楣』。」（本院更一審卷二第43頁），被 告是想起以前被女性拒絕的情節，被告從高中就在網路上對 陌生女子做有關性的留言，也曾偷摸女性大腿，也曾在大學 性騷擾女同學以報復該班男同學，被告與女性相處全然都是 負面的經驗，被告想起過往會憤怒是可以理解，被告在先前 治療中就說過「被女性羞辱反而可以滿足性慾」「期望被女 性辱罵」，被拒絕竟也會有興奮感。被告起了邪念去找弱小 的學童下手，因為對幼童比較容易得逞。雖然是臨時起意找 女童下手，但被告是先思考過後才行動的。
㈧最高法院發回意旨要求查明，被告是否「誤認未違反甲女意 願?」，然被告至少有大學肄業的學歷，被告縱然從小學業 成績不佳，但被告高中也還沒有被留級或退學，被告也經歷 過十餘年的學校團體生活，縱然與女性相處有很多不愉快的 經驗，但不愉快的經驗也是一種經驗，被告應有從負面經驗 中學到尊重女性。被告休學，爸爸媽媽帶著被告去求診，被 告總該知道自己這樣會使家人非常困擾，負面的記憶會告訴 被告侵犯女性會有痛苦後果。被告到大一時後才被確診亞斯 伯格症，從小起亞斯特質可能不太明顯。而亞斯伯格症只是 無法敏銳感受別人的感受，且每個人有程度高低之別，不是 完全沒有同理心，輕微的還可以透過後天學習改變去尊重別 人的感受。被告因為講話白目，在學校被男同學霸凌、被毆 打過，被告應該知道要尊重別人。被告把一名六歲女童帶進 廁所鎖上門，以控制行動自由的方式將幼童置於實力支配下 ，已經是有形的暴力（雖然沒有強拉女童，毆打女童，但限 制自由仍屬有形暴力）。女童縱然沒有言語抗拒或肢體抗拒 ，也不代表女童是心甘情願被猥褻，被告也不能辯解「未違 反女童意願」。女童在109年10月17日警訊筆錄中就說「他 脫掉褲子、內褲時，會讓我感覺到害怕。」（36815號偵卷 第31頁），女童當時非常害怕，被告且確實違反女童的意願 。縱然女童當時沒有說出來自己的感覺，也不能當作被告無 罪的理由。刑法強制猥褻罪，犯罪者主觀故意要認知的是「 這違反被害人意願」，而不是認知「被害人當時感到害怕」 。即便女童當時臉上沒有任何表情（如嫌惡、驚訝），或沒 有任何肢體語言（身體顫抖）等，被告從女童外表上看不出 女童的意願如何，被告也不能把此作為無罪理由。 ㈨被告因為亞斯伯格症，是否沒有感同身受女童的害怕? 因而 阻卻故意?。本院委託草屯療養院對被告精神鑑定，在鑑定 談話中，鑑定者「詢問陳員對於被害者的想法，陳員認為對
方『長大就會忘記吧，不會有什麼影響』」（本院更一審卷二 第43頁），被告只是一個比較沒有同情心的人，被告當時只 顧著滿足自己性慾，不管女童當時有沒有害怕，也不管女童 日後會不會留下什麼心理陰影。被告沒有同情心，不能作為 阻卻故意的理由。被告自述「長大就會忘記吧」，表示被告 認為甲女年幼時還是會留下一些心理創傷，需要時間去平復 傷痕，並非不會對甲女造成傷害。被告對於此事依然有不法 意識，也有犯罪故意。
五、鑑定證人洪崇傑醫師於一審中作證，辯護人於本院更一審時 請求調查洪崇傑醫生是否有心理師或是臨床心理師的執照（ 111年12月23日準備程序）。然鑑定證人洪崇傑醫師是有國 考醫師資格，且曾經為被告看診（如本卷更一審卷一第340 頁病歷），取得鑑定證人適格，其證言是否可採由本院依職 權判斷，與其是否有心理師或是臨床心理師的執照無關，辯 護人此項調查請求為無必要，應予駁回，併此敘明。 六、此外，被告強制猥褻之行為，另有被害女童即甲女（見偵卷 第29至33、85至89、115至119頁）、告訴人（即女童母親） A女（見偵卷第79至83、115至119頁）、證人（課輔班老師 ）B女（見偵卷第39至43、175至176頁）於警詢及偵訊時證 述之情節大致相符，並有職務報告（見偵卷第19頁）、案發 現場勘查照片（見不公開卷第25至29頁）、監視器錄影翻拍 照片（見不公開卷第29至41頁）在卷可佐。足認被告之自白 與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定 ，應依法論科。
參、所犯罪名：
一、被告行為後，刑法第224條之1加重強制猥褻罪中之加重處罰 要件即刑法第222條固於110年6月9日修正公布，同年月00日 生效施行，惟僅增訂第1項第9款，其餘各款僅為文字修正， 無關乎本件犯罪構成要件，自不生比較新舊法問題，合先說 明。
二、按刑法所處罰之強制猥褻罪，係指性交以外，基於滿足性慾 之主觀犯意，以違反被害人意願之方法所為，揆其外觀，依 一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使 被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言，因此猥褻行為，並 不以有身體接觸為必要，更不以撫摸被害人身體隱私處為限 。又按刑法第224條所稱之「其他違反其（被害人）意願之 方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外 ，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由 者而言。對於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權 利公約」第19條第1項規定之意旨、「公民與政治權利國際
公約」第24條第1項、「經濟社會文化權利國際公約」第10 條第3項及後二公約施行法第2條等規定，應依保護未滿14歲 被害人之角度而為解釋。具體而言，倘行為人與7歲以上、 未滿14歲之男女，非合意而為猥褻行為，或係對於未滿7歲 而無合意為猥褻意思能力之男女為猥褻行為，即應評價為妨 害其「性自主決定」之意思自由，而均該當於前揭所稱「違 反意願之方法」（最高法院110年度台上字第309號、109年 度台上字第1802號、106年度台上字第50號判決意旨參照） 。查甲女係000年0月間出生，於案發時僅6歲餘，此有真實 姓名對照表可憑（見不公開卷第3頁），被告於行為時前往 乙國小，見聞就讀一年級之甲女進入廁所內如廁，理應明知 甲女之年齡尚未滿14歲。又依中國醫藥大學附設醫院對被告 精神鑑定報告書所載，被告自述轉進附近國小，後在廁所碰 到甲女，起了邪念且想到A片性交畫面，便想脫褲子給甲女 看，以為後續會跟A片一樣等語（見原審卷第71至73頁）。 基此，本院審酌被告前往國小廁所，為滿足性慾，與甲女進 入廁間，將廁間門鎖鎖上，限制甲女行動自由，於封閉空間 內，面向甲女脫下自己的褲子、內褲，裸露其陰莖。被告於 本院更一審準備程序中，自述有用手抓住陰莖給甲女觀看， 堪認被告係基於滿足性慾之主觀犯意，而為滿足慾望之一種 動作，並因此造成甲女感到恐懼害怕。依社會一般通念，自 屬於猥褻之行為。而甲女斯時尚未滿7歲，無合意為猥褻意 思能力，應認被告所為已妨害甲女「性自主決定」之意思自 由，而屬「以違反意願之方法」為猥褻行為。
三、被告上訴意旨雖稱：被告為亞斯伯格症者，現仍定期治療， 且鑑定證人洪崇傑於原審亦稱被告理解他人意思會有一些困 難，應不能以被害人未滿14歲即認定被告行為時有「以違反 意願之方法」之故意等語（見本院前審卷第7頁）。然本件 被告於警詢、偵訊、原審及本院均已自白犯罪等情，業如前 述，且被告於行為時亦無刑法第19條第1項、第2項之減刑理 由（詳後述），自不能以被告有亞斯伯格症，即認其主觀上 無犯罪之故意。是其上開所辯，尚非可採。
四、核被告所為，係犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款之 對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪。被告所犯上開罪名，已將 「對未滿14歲之男女犯之」列為犯罪構成要件，顯係為依被 害人年齡所設之特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權 益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，併此說明。肆、本案並無刑法第19條第1項、第2項規定之適用：一、辯護意旨雖認：⑴鑑定證人洪崇傑醫師之專長為成癮醫學、 一般精神醫學，是否有亞斯伯格症臨床心理實務經驗，涉及
鑑定之可憑信性，且依相關精神醫學專家在權威期刊上的文 章，已指出少數的亞斯柏格症患者在性方面的行為可能受疾 病的影響，本案被告因受到亞斯伯格症影響，導致其理解別 人的意思及社交相關活動會跟一般人不同，故不宜以一般人 標準來認定被告主觀上知道有違反他人意願，鑑定證人洪崇 傑醫師於原審證稱被告罹患之亞斯伯格症與被告本案犯罪行 為無關乙節，並非正確。⑵鑑定證人鄭婉汝醫師於「中國醫 藥大學附設醫院診斷證明書」上「醫師囑言」之部分有作出 「性衝動控制不良」的診斷，可合理懷疑被告行為時控制能 力較一般人弱，且衛生福利部草屯療養院臨床心理師吳至芳 亦出具書面認為個案在治療初期性衝動與相關行為的控制能 力明顯不佳；又鑑定證人鄭婉汝醫師於本院證稱亞斯伯格症 的典型症狀是對於社交活動會造成障礙，由於與他人之間的 性接觸或性慾發洩，本身就屬於社交活動，故被告確實有可 能在本案的情況下受到其社交障礙的影響，導致他無法像一 般人一樣做出合理性的判斷及控制自己的行為。⑶再依罪疑 唯輕原則，檢察官應就被告當時是像一般人一樣具備相同控 制能力部分，負實質舉證責任，否則即應認定被告於行為時 辨識能力及控制能力較一般人低等語（見本院前審卷第7至1 1、216至217、226至227、229頁）。二、惟查，本件被告有於上揭時、地，以對甲女表示：「廁所馬 桶壞掉要如何處理、不會上廁所」等語之方式，誘使甲女陪 同其進入廁所內，並隨即鎖上廁間門鎖，面向甲女，脫去自 己所著褲子、內褲，裸露其陰莖，以手抓住陰莖給甲女觀看 ，對甲女為強制猥褻行為等情，業據本院依相關證據認定如 前。而被告於警詢及偵訊時亦自承：「當時我把甲女騙到廁 所，因為怕有人會開門，所以將廁所門鎖上，那時只是無聊 想去那邊逛逛，後來就起了邪念，進去廁所後我怕有人會開 門，就把門鎖起來，當時我是壓力太大，為了宣洩情緒，並 沒有要她教我上廁所；約5秒後門外就有人說她家長要來接 她下課，後來我就開門讓被害人離開，後來因為被嚇到，我 就去干城車站搭車回去」等語（見偵卷第25、93至95、184 頁）。可見被告於為上開行為時已知悉其行為違法，惟卻仍 為滿足其自身之性慾而執意以誘騙甲女之方式為之，且於遭 發現後即逃離開現場，並無因罹患亞斯柏格症而有不能辨識 其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力。
三、我國刑法自立法以來，第19條用語為「心神喪失或精神耗弱 」，但是刑法第19條第1項於94年2月2日修正公布並修正為 ，行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違 法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。第2項修正為，
行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為 之能力，「顯著減低者」，得減輕其刑。原本「精神耗弱」 稍有減弱還不夠，必須弱到「顯著減低」程度才可以減刑。四、此參之卷附中國醫藥大學附設醫院110年9月22日院精字第11 00013700號函暨檢附之精神鑑定報告書鑑定結果略以：「依 據過去史、本次精神鑑定以及心理衡鑑之測驗結果，本院推 測陳員並沒有因精神障礙或其他心智缺陷致不能辨識其行為 違法，或欠缺依其辨識而行為之能力，陳員並且沒有因為精 神障礙或其他心智缺陷致行為違法或依其辨識而行為之能力 顯著減低之狀況。......本院推估陳員於本次鑑定案件案發 時之犯案過程以及犯案後對於犯罪之辨識能力無礙，並且有 足夠能力可以防備犯行與犯意，清楚對未滿14歲之人猥褻有 非法之意含；陳員對於本次案發前後的情況描述，皆能清楚 表達其動機及想法（如在廁所碰到被害女童，起了邪念且想 到A片性交的畫面，便想脫褲子給女童看），以及清楚對自 身行為的對錯及擔憂（如知道做了不應該做的事情，所以趕 緊逃走，被警察抓到可能會通知父母），故推測案主在案發 期間，並非處於完全喪失行為能力的無意識狀態，也無辨識 行為違法或依其辨識而行為能力顯著降低的狀況。」等情（ 見原審卷第61至73頁），亦同此見解。
五、鑑定證人洪崇傑醫師於原審審理時具結證稱：「今日所討論 被告的犯行，是跟妨害性自主的猥褻比較相關，牽涉到一個 人性的部分跟表達跟感受，這是一個非常直接的性區域部分 ，我們認為被告在行為當下並沒有對於違法對錯的辨識能力 有降低的情況；亞斯伯格症這方面的症狀主要牽涉到他與他 的朋友、家人、同事互動過程可能會有些說話不得體，或跟 人互動過程有些狀況，但並不包括他今日要做犯罪、猥褻， 去遂行性欲動機過程，並沒有包含在裡面」等語（見原審卷 第140至146頁）。經核與本院前揭認定及鑑定結果相符，益 徵亞斯伯格症並不會使被告在行為時欠缺對違法行為辨識之 能力，或有使被告該項能力有顯著降低之情形。六、鑑定證人鄭婉汝醫師於本院前次審理時證稱：「亞斯伯格症 的診斷準則裡面是不含這個性衝動的部分，所以我們有寫在 診斷是因為他的性衝動控制不良，是我們在診療過程當中所 觀察到的一個行為，亞斯伯格症跟性衝動的關係，我們感覺 是說他性衝動偏高之後，亞斯伯格症真正對他的影響是他沒 有辦法用比較合宜、符合社會期待的一種方式去處理他的性 的慾望和衝動；亞斯伯格氏症本身的病理裡面沒有談到他控 制行為的問題，如果就我們在日間病房，因為被告他來過醫 院一段時間，我們的醫療團隊觀察、發現他有這樣行為的時
候，我們會去阻止和勸告他，勸告之後他是可以做一些調整 的，所以我在推測他之前可能是沒有受到適當的復健治療， 沒有人來教導他一些社交技巧，以致於他不斷反覆出現這樣 的行為；（就甲○○○○○的書面裡面曾經提到，她在對被告做 心理治療的過程的時候，遭被告誤解為她在對他做跟性控制 方面的治療，是不是要跟他發生性行為部分）他的性衝動， 性慾上顯然看起來是比較高，如剛所述，這個還是不是亞斯 伯格的核心症狀，他這裡呈現在亞斯伯格症的核心症狀，是 說他在非常不恰當的社會情境下去討論有關性的議題。因為 法院這邊也有請我帶之前的監護宣告的報告，還有我們醫院 心理測驗的報告，他也曾經在我們醫院心理測驗的時候就跟 心理師談一些非常不恰當的性的議題，所以，我們的評估就 是說他的性慾可能如這個文獻所述是比一般人來得高，亞斯 伯格氏症是使得他在性慾的處理、表達和跟人譬如說他希望 發展一些浪漫關係的方式上，有很大的缺損，社交能力這個 符合他亞斯伯格氏症的一個表現；亞斯伯格症會不會影響被 告在這個案件當中，因為社交活動跟規範理解的障礙而使他 在這個案件當中無法控制他的性衝動導致犯案，這個部分應 該還是依司法鑑定來做專業的評估，我們如果就這邊的資料 來看的話，就是他在社交情境的判斷上還有同理，也就是跟 他對話這個心理師的感受上面，有明顯的缺陷，以致於出現 這樣的行為；至於被告輔助宣告部分是指他表達意思的能力 滿不好的，本案猥褻的動作，他應該還可以辨識，我認為他 缺損的地方是在於他沒辦法同理對方的感受」等語（見本院 前審卷第231至245頁）。是自鑑定證人鄭婉汝醫師於本院前 次審理所證可知，被告是在不適宜的場所（診間）向不適宜 的人（心理師）說有關性的對話。這種不會看場合說話、欠 缺社交技能，是亞斯伯格症的特徵。至於被告性慾比較高， 是被告個人身心因素，可能是被告正值男性賀爾蒙分泌高峰 期。被告知道對女童猥褻是不法的（被老師發現時，趕緊穿 上褲子逃掉），對是非善惡的判斷能力並未喪失，也沒有顯 著降低到不能判斷其行為違法。被告也不是沒有肢體操控能 力（依其辨識而行為之能力），對肢體操控的能力也沒有顯 著降低（被告所上廁所的門，隨即脫下褲子內褲；發現有異 狀，拉上內褲，打開門鎖讓女童離開，只是還來不及穿上褲 子），被告肢體操控能力應該正常。被告是一時慾望高漲， 淹沒了良心及同理心，與刑法第19條第一、二項減刑無關。七、本院更一審蒐集相關證據後，重新送草屯療養院鑑定被告有 無刑法第19條情形之結果，鑑定報告如下: 七 、 精神診斷與責任能力評估 根據美國精神疾病診斷與統計手冊第五版（The Diagnosticand Statistical Manual of Mental Disorders，Fifth Edition)診斷準則，陳員之精神科診斷為：自閉症類群障礙症。 陳員屬於自閉症類群障礙症中的亞斯伯格症(Aspergersyndrome)，相較於典型的自閉症患者，此類患者仍相對保有一定程度的語言及認知發展，可以與人對話甚至取得一定學歷，但在社交技巧上仍存在明顯的缺陷，造成其生活適應的障礙。陳員受到疾病影響有自我中心思考、容易誤解他人語意，對他人的感受難以同理等特質，造成其過去人際相處--特別是異性相處的困難，因此難與人發展親密關係。 具體來說，陳員對於異性互動的判斷異於常人，對他人的語言涵義容易出現扭曲性的解讀，例如在澄清陳員與異性互動時如何取得對方同意，陳員表示「她也沒有排斥，她沒有講，沒有拒絕就是很和善」、「傳(裸露）照片就會有機會(願意和我發生性關係）」，此外，患者也很難學習正確的社交技巧，例如陳員會在社交媒體上隨機挑選女生，傳送性相關騷擾訊息如「我好想射你，想跟你做愛」，並且認為以上方式可以幫助自己找到願意發生關係的對象。
伍 、結論與建議 鑑定期間，陳員未有明顯精神症狀，尚可切題回應鑑定問題。 根據美國精神疾病診斷與統計手冊第五版(The Dia卽ostic and Statistical Manual of Mental D i s o r d e r s ， Fifth Edition)診斷準則，陳員之精神科診斷為：自閉症類群障礙症。 陳員受到疾病影響有自我中心思考、容易誤解他人語意，對他人的感受難以同理等特質，造成其過去人際相處一特別是異性相處的困難，因此難與人發展親密關係，也難以正當的方式纾解自己的需求。 總結來說，學界目前對於自閉症的刑事責任能力尚缺乏統一的定論，有部分的文獻指出，自閉症的理解能力障礙可能使其「犯案動機」、或犯罪行為時的「辨識能力」出現爭議，而不承擔刑事責任。有鑑於此，陳員是否因自閉症致其犯案當時辨識行為違法之能力顯著降低，端看庭上對於自閉症以及辨識行為違法能力之理解。 在本案中，陳員可以理解在女童面前裸露下體屬於違法行為，但此理解僅限於字面意義的認知，對於對方的感受、自身行為的涵義與影響缺乏了解，犯案後也無法理解自身行為的錯誤性，進而產生後悔的情緒，若單純以刑罰做為行為矯治、預防犯罪的手段，恐難有良好效杲。自陳員過去一貫的行為模式觀之，若未接受適當治療，再犯類似案件的風險仍高。 草屯療養院的意見未肯定被告有刑法第19條減刑適用，辯護 人於本院更一審的辯稱：被告並不理解強制猥褻罪的真正含 意，被告不具有不法意識云云。然犯罪體系中的不法意識， 並不是要求犯罪者去了解到多麼高深的法律知識，這些犯罪 者並不是法律系學生，他們不需要去認識刑法構成要件，他 們只要知道這件事是會侵犯別人的，會受法律懲罰的，這樣 就夠了。當課輔老師來廁所呼叫女童，被告知道情況不妙， 拉上內褲，打開廁所門讓女童離開，被告趁機穿上褲子、趕 快跑，被告就已經有足夠的不法意識（知道這種行為是錯的 、是會侵犯他人的），被告對是非善惡的判斷能力沒有顯著 降低。被告的肢體操控能力也正常，看到女童在廁所落單， 有機可乘，誘騙女童進去一間廁所裡關上門，隨即拉下褲子 、內褲露出下體，被告的「依其辨識而行為之能力」（肢體 操控能力）均正常，沒有顯著降低情形。
八、被告真正被亞斯伯格症所影響的是「同理心」。性犯罪是自 古就有的犯罪類型，人皆有性慾，性慾無處發洩時找弱小對 象發洩，就是性犯罪。尤其被告犯案時24歲，血氣方剛的年 紀，體內男性賀爾蒙分泌正值高峰期，本來就有性的需求。