臺灣高等法院民事判決
111年度上字第1576號
上 訴 人 黃若羚
訴訟代理人 陳樹村律師
張雅琳律師
陳勵新律師
被上訴人 李銀妹
訴訟代理人 陳敬豐律師
被上訴人 李玉蘭
訴訟代理人 廖禮崇
上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國
111年9月8日臺灣桃園地方法院110年度訴字第2354號第一審判決
提起上訴，並為訴之追加，本院於113年1月17日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用(含追加之訴)由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人於原審依民法第787條第1項、第788條第1項及第786 條第1項本文規定，求為判決㈠確認上訴人所有之桃園市○○區 ○○段000○000○0地號土地（下合稱系爭土地；下均同段，僅 稱地號)，對被上訴人李銀妹、李玉蘭共有之000土地，如原 判決附圖(下稱附圖一)所示A部分(面積54.71平方公尺，下 稱A部分土地)有通行權存在。㈡被上訴人應容忍上訴人在上 開通行範圍內之土地上開設道路並鋪設柏油或水泥路面，及 安設電力、自來水、天然氣、電信網路及排水之管線、管路 ，且不得禁止或妨害上訴人通行、鋪路及安設管線、管路。 經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，除減縮安設 天然氣管線之聲明(見本院卷㈢第159頁)外，另追加依民法第 767條第2項規定，求為判命被上訴人應將如附圖二所示A部 分土地上標示1-2-3接連之鐵架圍籬(下稱系爭鐵架圍籬)予 以拆除，並不得為任何禁止或妨害上訴人通行之行為（見本 院卷㈠第28頁、卷㈡第263至95頁）。核上開訴之追加與原訴 ，係基於同一通行權關係之基礎事實，且原請求主張之事實 及證據資料，於追加之訴得加以利用，復無害於他造當事人 程序權之保障，是上訴人減縮及追加聲明，核與民事訴訟法 第446條第1項及第255條第1項第2款、第3款規定，尚無不合 ，應予准許。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述 者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。 上訴人在原審依民法第787條第1項規定，請求確認其對A部 分土地有通行權存在，嗣於上訴後，主張追加依民法第789 條第1項規定為請求權基礎（見本院卷㈠第90頁），核屬不變 更訴訟標的，僅就土地一部之讓與或分割始生袋地情形而為 補充法律上之陳述，非為訴之變更或追加。又上訴人依民法 第786條第1項本文規定，原聲明：被上訴人應容忍上訴人在 上開通行範圍內之土地上，安設電力、自來水、天然氣(已 減縮)、電信網路及排水之管線、管路；嗣於上訴後，更正 此部分聲明為：被上訴人應容忍上訴人於上開通行範圍內之 土地下方設置排水之管線、自來水管線，及於上開通行範圍 內之土地上方以架空線路方式設置電力管線、電信網路(見 本院卷㈢第159頁)。核此亦屬不變更訴訟標的，而更正事實 及法律上之陳述，揆諸前揭規定，自非為訴之變更或追加， 合先敘明。
三、又按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之 一者，不在此限：三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方 法為補充者。六、如不許其提出顯失公平者。」，民事訴訟 法第447條第1項第3、6款定有明文。經查，上訴人已釋明於 本院主張民法第789條第1項規定，係補充原審攻擊方法，如 不許其提出將顯失公平；依前開規定，應准許其提出新防禦 方法。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：伊於民國104年10月19日購買系爭土地及 其上門牌號碼桃園市○○區○○路000巷000號未辦保存登記建物 (下稱系爭建物)後，因系爭土地係與公路無適宜之聯絡，致 不能為通常使用之袋地，伊依循往例通行相鄰之被上訴人李 銀妹、李玉蘭共有之000地號土地至桃園市○○路000巷(下稱○ ○路000巷)。詎被上訴人突於110年11月26日，架設系爭鐵架 圍籬阻止伊通行000地號土地，而經由000地號土地通行至○○ 路000巷，為系爭土地對外通行周圍地損害最少之方案，且 系爭土地(重測前為○○○段○○○小段【下稱○○○小段】00地號土 地)及000地號土地(重測前為○○○小段地號土地)，原均屬訴 外人黃枝麟所有及共有之土地，是依「受讓分割通行權」之 限制，伊僅得通行相鄰之000地號土地至000地號土地之道路 對外通行。又伊有開設道路、設置管線之需求，爰依民法第 786條第1項、第787條第1項、第788條第1項、第789條之規 定，求為確認伊對被上訴人共有之A部分土地（面積54.71平 方公尺）有通行權存在，及被上訴人應容忍伊於該通行權存
在範圍內之土地上開設道路並鋪設柏油或水泥路面，並於上 開通行範圍內之土地下方設置排水之管線、自來水管線，於 上方以架空線路方式設置電力管線、電信網路，且不得禁止 或妨害伊通行、鋪路及安設管線、管路之判決（原審為上訴 人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。嗣上訴人於本院 審理時，追加依民法第767條第2項規定，聲明請求被上訴人 應將系爭鐵架圍籬予以拆除。並於本院上訴及追加聲明：㈠ 原判決(除減縮部分外)廢棄。㈡確認上訴人對被上訴人共有 之000地號土地，如附圖所示A部分（面積54.71平方公尺） 之範圍有通行權存在。㈢被上訴人應容忍上訴人在上開通行 範圍內之土地上開設道路並鋪設柏油或水泥路面，及於上開 通行範圍內之土地下方設置排水之管線、自來水管線，及於 上開通行範圍內之土地上方以架空線路方式設置電力管線、 電信網路，且不得禁止或妨害上訴人通行、鋪路及安設管線 、管路。㈣被上訴人應將系爭鐵架圍籬予以拆除，並不得為 任何禁止或妨害上訴人通行之行為。
二、被上訴人則以：
㈠李銀妹部分：系爭土地得通行○○路000巷000弄之道路至○○路 ，顯非袋地。○○路000巷000弄之道路為106年5月間開設，寬 度3公尺且已鋪設柏油，上訴人只需與該道路之土地所有權 人協商後即得通行，而被上訴人之土地現況雖鋪設水泥，惟 將來可供建築使用，上訴人請求專為其通行使用，顯非最少 之侵害方法。又000地號土地係於88年分割至90年重測時， 該共有道路始產生，000地號土地若需通行至○○路仍須以直 接通行000地號土地始得為之。另上訴人已於000地號土地接 用電線，足可供上訴人使用；其迄未提出電信桿線設置之必 要性，及需經000地號土地係擇其損害最少之處所及方法為 之；關於自來水管線鋪設，除經000地號土地外，尚可經000 地號土地，或000、000-0、000、000等地號土地，惟上訴人 迄未提出何以經伊之土地為最小侵害之手段；000地號土地 已有水溝連結000地號之既存溝渠並經000、000及000地號土 地上既存水路，末端銜接○○00-0-0小給水路以進行排水，上 訴人應無權利對被上訴人之土地請求施設排水溝之必要等語 置辯。並於本院答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。 ㈡李玉蘭部分：系爭土地得通行○○路000巷000弄之道路至○○路 ，顯非袋地，也無須再通行伊之土地，系爭土地已有電可用 ，也有排水溝，○○路000巷000弄00號也有自來水錶頭可供上 訴人分設管線，無須通過伊之土地等語置辯。並於本院答辯 聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠上訴人為000地號、000之0地號土地所有權人，被上訴人為相 鄰000地號土地共有人。
㈡000地號、000之0地號土地上有門牌號碼桃園市○○區○○路000 巷000號未辦保存登記建物存在，000地號土地毗鄰同區○○路 000巷000弄（000、000之0地號土地上），000弄現況為水泥 鋪設路面，非區公所維護的道路。
㈢000地號土地現為○○路000巷既成道路。 ㈣000地號、000之0地號土地目前通過000地號土地安設電線， 鄰近000弄00號房屋（000之0地號土地上）有自來水錶頭。0 00地號道路用地上鄰近○○路000巷000號建物前也有自來水錶 頭。
四、兩造爭執事項：
㈠上訴人所有000地號、000之0地號土地是否為民法第787條第1 項所稱之袋地？
㈡如是，上訴人所有000地號、000之0地號土地對被上訴人所有 000地號之A部分土地是否有通行權存在？A部分土地是否對 被上訴人所有000地號土地為損害最少之處所及方法？ ㈢上訴人依民法第788條第1項前段規定請求被上訴人應容忍上 訴人在A部分土地上開設道路並鋪設柏油或水泥路面，是否 有理由？
㈣上訴人依民法第786條第1項規定，訴請被上訴人應容忍上訴 人於A部分土地下方設置排水之管線、自來水管線，及於A部 分土地上方以架空線路方式設置電力管線、電信網路，且不 得禁止或妨害上訴人安設管線、管路，是否有理由？五、本院之判斷：
㈠就爭點㈠部分：
⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土 地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有 明文。所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用 之情形，並不以土地絕對不通公路為限，即不限於土地四 周皆不通公路（即學說上所稱之袋地），或雖有他道可通 公路，但其聯絡並不適宜，致不能為通常使用之情形，如 費用過鉅，具有危險或非常不便（即學說上所稱之準袋地 ）者亦包括在內。是袋地、準袋地的要件，為「因與公路 無適宜之聯絡，致不能為通常使用」；而公路之意義並非 僅限於國道或省（市）、縣市路線之公有道路，基於土地 通行必要之考量，凡可供公眾通行、有相當寬度且可容易 及安全通行之道路均屬之。
⒉查上訴人為系爭土地之所有權人，被上訴人為相鄰之000地 號土地共有人，且系爭土地之周圍地即000-0、000、000
均非上訴人所有；而000地號土地現為○○路000巷既成道路 (見不爭執事項㈢)；系爭土地毗鄰○○路000巷000弄（000、 000之0地號土地上），000巷000弄現況為水泥鋪設路面， 非區公所維護的道路(見不爭執事項㈡)，係訴外人姜至謙 （於原法院101年度訴1792號民事判決時，為000-0地號土 地所有權人）因對000、000-0地號土地取得通行權而鋪設 ，通往○○路000巷道路等情，有系爭土地及周圍地之地籍 圖、地籍圖套合電子地圖、地籍圖套合航照圖、土地建物 查詢資料及原法院101年度訴字第1792號民事判決在卷可 參（見原審卷第9、57、59、94至98、413、414頁、第137 至140頁）。次查，經本院至現場勘驗系爭土地之通行現 況結果，000地號土地南邊接鄰000巷000弄巷道，且系爭 土地對外出入之大門，即正對000巷000弄道路，此有勘驗 程序筆錄及附圖在卷可證(見本院卷㈢第431至433頁)，可 見系爭土地原為袋地，但現以000巷000弄為聯絡公路(即○ ○路000巷)之通道，已是不真正的袋地，應不得適用袋地 通行權之規定。是故，000巷000弄雖係私設道路，但並未 拒絕供不特定公眾通行，而系爭土地既得經000巷000弄通 路聯絡○○路000巷公路，難謂系爭土地與公路無適宜之聯 絡，且上訴人得通行被上訴人所有A部分土地，故上訴人 依民法第787條第1項規定，請求確認其所有系爭土地對被 上訴人共有之A部分土地（面積54.71平方公尺）有通行權 存在，即屬無據。
㈡就爭點㈡部分：
⒈按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致 不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓 人或讓與人或他分割人之所有地；數宗土地同屬於一人所 有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之 聯絡，致不能為通常使用者，亦同；民法第789條第1項定 有明文。所稱「與『公路』無適宜之聯絡」，不限於公有道 路，凡可供公眾通行之道路均屬之，至該道路所有權誰屬 ，法律上管理態樣如何，皆非所問。
⒉查系爭土地(重測前為○○○段○○○小段00地號土地)於42年9月 至81年2月之期間，係登記為黃枝麟單獨所有，黃枝麟及 其繼承人於42年9月至88年8月之期間，同時為毗鄰000地 號土地(重測前為○○○小段000地號土地)之共有人；黃枝麟 嗣於81年2月11日，將○○○小段00地號土地因買賣而移轉登 記與訴外人黃枝標，黃枝標再於104年10月19日將重測後 之○○段000地號土地(105年5月17日分割為000、000之0地 號土地)因買賣而移轉登記與上訴人；另黃枝麟將○○○小段
000地號土地2分之1，於74年7月20日因買賣而移轉登記各 6分之1予訴外人黃枝東、黃枝標，且黃枝標於88年8月16 日因共有物分割而取得000、000、000地號(即重測前○○○ 小段000之00、000之00、000之00地號)土地，被上訴人之 前前手李光華則因共有物分割而取得000地號(即重測前○○ ○小段000之0地號)土地等情，有土地第一類登記謄本、地 籍異動索引、桃園市楊梅地政事務所函附土地登記簿、相 關沿革及土地移轉時序表在卷可稽(見本院卷㈡第7-240、3 71至720頁、卷㈢第71至73頁)。然依上所述，系爭土地已 得經000巷000弄聯絡○○路000巷，並非「與『公路』無適宜 之聯絡」，上訴人依民法第789條第1項規定，主張系爭土 地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，僅得通行黃 枝麟共有(重測前○○○小段000地號)土地之他分割人之所有 地即000地號土地，亦屬無據。
㈢就爭點㈢部分：
按有通行權人於必要時，得開設道路；所有人對於無權占有 或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者， 得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前 項規定，於所有權以外之物權，準用之，民法第788條第1項 前段、第767條第1項、第2項固分別定有明文。惟依前所述 ，上訴人主張其所有系爭土地對Ａ部分土地有通行權存在， 既屬無據，則被上訴人自不負有容忍上訴人通行及開設道路 之義務，故上訴人主張被上訴人有以系爭鐵架圍籬阻止及妨 害其通行Ａ部分土地之行為，進而依民法第767條第2項準用 第1項、第788條第1項前段之規定，請求被上訴人應將系爭 鐵架圍籬予以拆除，並不得為任何禁止或妨害上訴人通行之 行為，及請求被上訴人應容忍上訴人在A部分土地上開設道 路並鋪設柏油或水泥路面，且不得禁止或妨害上訴人通行、 鋪路，亦均為無理由。
㈣就爭點㈣部分：
⒈按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、 瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他 人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法 為之，並應支付償金，民法第786條第1項定有明文。此土 地所有人之管線安設權與第787條第1項之袋地所有人通行 權，成立要件並非相同，上訴人應就是否非通過他人之土 地上下，不能設置電線、電信管線、自來水管、排水管， 或雖能設置而需費過鉅之要件，負舉證之責。
⒉上訴人雖請求被上訴人容忍其於A部分土地下方設置排水之 管線、自來水管線，及於上方以架空線路方式設置電力管
線、電信網路云云。惟查：
⑴系爭土地鄰近000弄00號房屋（000之0地號土地上）有自 來水錶頭；000地號道路用地上鄰近○○路000巷000號建 物前，也有自來水錶頭(見兩造不爭執事項㈣)；再依台 灣自來水股份有限公司第二區管理處楊梅服務所112年1 0月30日台水二楊室字第1122604713號函載：「二、有 關未辦保存登記建物申請自來水可依據『桃園市未領得 使用執照既有建築物申請接用水電許可辦法』辦理，並 憑當地區（鄉、鎮）公所核發之接水同意函或民國六十 年前之用電證明、稅籍證明等合法接水文件以利申請自 來水事宜。三、有關自來水管線裝設之路徑，如以新屋 區○○路000巷為例，可銜接○○段000地號既有管路，並取 得○○段000地號所有權人同意施設機動表位及内線等事 宜，本所外線僅施作至○○段000地號内臨路處；經查新 屋區○○路000巷000弄，無本所自來水管線，如申請則需 取得○○段000、000-0、000、000等地號所有權人同意， 惟仍需視内部管路而定，並取得○○段000地號同意於000 巷與000弄交界處放置機動表位，本所外線僅施作至○○ 段000地號至000巷處。」等語(見本院卷㈢第91至92頁) ，可知系爭土地連接外部自來水管線之路徑有二，可經 由000地號土地銜接○○段000地號既有管路，或取得○○段 000地號土地所有權人同意於000巷與000弄交界處放置 機動表位，則無從逕為認定非通過A部分土地下方不能 設置，或雖能設置而需費過鉅，上訴人就此復未舉證以 實，不能證明通過被上訴人共有之A部分土地方屬對周 圍土地損害最少之處所及方法，是上訴人請求被上訴人 容忍其在A部分土地埋設自來水管線，不得為禁止或妨 礙上訴人設置前開設施之行為，尚嫌無據，不應予准許 。
⑵上訴人雖請求經由A部分土地下方設置排水之管線，然00 0地號土地接連000地號土地上確有水溝(下稱系爭水溝) ，有本院勘驗筆錄附圖在卷可參（見本院卷㈠第433頁） 。並經本院函詢農業部農田水利署石門管理處(下稱石 門管理處)結果，該處表示：「二、門牌號碼桃園市○○ 區○○路000巷000號未辦保存登記建物欲裝設『排水』管線 路徑，經查原○○段000、000及000地號土地上既存水路 為地主私設，末端銜接本處○○00-0-0小給水路，旨案排 水管線申請人擬連接至現有屋側排水路（如圖1至圖10 路徑），依照地勢順接至本處○○00-0-0小給水路。三、 次查○○00-0-0小給水路流經○○段000及000-0地號土地區
段保持通水供灌功能，惟流經後段銜接之水路因私人地 主種植作物，現況已無溝渠存在，檢附航照圖、水路示 意圖及現況照片各1份供參。」等語，有該處112年11月 1日農水石門字第1126292125號函1件在卷可按(見本院 卷㈢第95至111頁)，可見000地號土地已有系爭水溝連結 000地號之既存溝渠並經000、000及000地號土地上既存 水路，末端銜接○○00-0-0小給水路以進行排水，應可認 定。是上訴人前開請求，尚不應准許。
⑶系爭土地目前通過000地號土地安設電線(見不爭執事項㈣ )，可見系爭土地目前已有供電服務，並無於A部分土地 上方以架空線路方式設置電力管線之必要。另上訴人並 未舉證證明系爭建物已申設電信網路線，而相關電信網 路線須待上訴人提出規劃、申請始可確認位置，則上訴 人將來建物所需電信網路線之設置方式及路徑不明，亦 無從逕為認定非通過A部分土地上方不能設置，或雖能 設置而需費過鉅。是上訴人請求於A部分土地上方以架 空線路方式設置電力管線、電信網路部分，為無理由， 不應准許。
⒊據上，上訴人主張依民法第786條第1項規定，請求被上訴 人容忍其於A部分土地下方設置排水之管線、自來水管線 ，及於上方以架空線路方式設置電力管線、電信網路，且 不得禁止或妨害上訴人安設管線、管路，均無理由。六、綜上所述，上訴人依民法第786條第1項、第787條第1項、第 788條第1項、第789條之規定，求為㈠確認上訴人對被上訴人 共有之000地號土地，如附圖所示A部分（面積54.71平方公 尺）之範圍有通行權存在；㈡被上訴人應容忍上訴人在上開 通行範圍內之土地上開設道路並鋪設柏油或水泥路面，及於 上開通行範圍內之土地下方設置排水之管線、自來水管線， 及於上開通行範圍內之土地上方以架空線路方式設置電力管 線、電信網路，且不得禁止或妨害上訴人通行、鋪路及安設 管線、管路，非屬正當，不應准許。從而，原審就上開部分 所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院部分不同，惟結 論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決此部分不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人追加 依民法第767條第2項規定，請求被上訴人應將系爭鐵架圍籬 予以拆除，並不得為任何禁止或妨害上訴人通行之行為，亦 為無理由，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第2項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 113 年 2 月 21 日 民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 潘進柳
法 官 郭佳瑛
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 2 月 21 日
書記官 黃麗玲
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