臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第5524號
上 訴 人
即 被 告 張明哲
選任辯護人 張志全律師
林采妤律師
上列上訴人即被告因貪污治罪條例案件，不服臺灣新北地方法院
112年度訴字第944號，中華民國112年10月25日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第21745號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據 及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出 有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由， 刑事訴訟法第373條定有明文。
二、本院綜合全案證據資料，本於法院採證認事之職權，經審理 結果，認原判決以上訴人即被告（下稱被告）張明哲如其事 實欄（下稱事實欄）所載犯行，論處貪污治罪條例第6條第1 項第4款之對主管事務圖利罪刑，並宣告褫奪公權及為緩刑 之諭知。原判決就採證、認事、用法、量刑及褫奪公權、緩 刑之宣告，已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。對於被 告所辯各節，何以均不足以採信，亦於理由內詳加指駁。核 原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，並無足 以影響其判決結果之違法或不當情形存在。爰予維持，依前 揭規定，除原判決理由欄⑴第5頁第5至6行關於「朱嘉慶於法 務部矯正署臺北監獄臺北分監調查訪談時證述」、⑵第9頁第 22至29行關於「證人朱嘉慶於110年12月1日法務部矯正署臺 北監獄臺北分監訪談時陳稱：我記得被告交付香菸給我共兩 次，每次約3支等情......，同舍房之收容人廖致偉於110年 12月3日臺北看守所約談時則陳稱：被告交付朱嘉慶香菸約 有兩次，時間約在11月份左右，數量一次2支，另一3支等情 ......，是同舍房之收容人朱嘉慶、廖致偉均未明確證稱被 告提供香菸數量係12支」、⑶第11頁第30行關於「刑法第60 條規定」等部分均應予刪除外，其餘引用第一審判決書所記 載之事實、證據及理由（如附件）。
三、被告否認犯行，提起上訴，上訴意旨略以：㈠被告與法務部 矯正署臺北看守所（下稱臺北看守所）收容人朱嘉慶素不相 識，亦無利益交換之約定，被告係因朱嘉慶因才剛入所，尚 未能依看守所規定流程購買香菸而向其討要香菸時，基於避 免朱嘉慶因未能抽到香菸情緒暴躁滋事之目的，將自己的香 菸拿給朱嘉慶吸食，並無任何圖利朱嘉慶之故意；又被告係 按朱嘉慶所在臺北看守所第11號房收容人數遞菸給朱嘉慶， 而朱嘉慶所在第11號房内之香菸係共同收納在一罐子内，並 非個收容人各自收納，同房之收容人均可共同吸食罐内香菸 ，亦可證被告所為並非基於圖利朱嘉慶之故意，而係以有效 管理該房收容人，維持監所夜間秩序為目的，否則被告何以 要遞該房收容人數之香菸給朱嘉慶？朱嘉慶又何以將香菸存 入第11號房之共同罐内，而任由同房之收容人拿取吸食？足 徵被告並無圖利朱嘉慶之故意；㈡菸品對於看守所而言係屬 依法管制收容人使用之物，並非收容人完全不得持有之違禁 物品，機關人員得依職權對於收容人進行吸煙管理、戒煙獎 勵等事宜，被告身為監所管理人本有一定程度之裁量權限， 應可視當時管理情況予以適當調整裁量，而有權衡應變之行 政裁量餘地。本件情形係因朱嘉慶當時甫遭羈押，因監所之 作業流程延宕，以致遲遲無法申請購買香菸，此種情形對於 朱嘉慶基於監獄行刑法所賦予之收容人權益確實保護不週， 而此種因監所行政内部作業延滯以致侵害收容人權益之情況 ，於收容人間容易因比較產生差別待遇或遭不公平處遇之不 滿心態，進而滋生事端、導致囚情不穩，被告身為監所管理 人員，對於此種可能衍生監所管理上之不安定因素，自應加 以觀察注意，並適時予以協助、排除，以利監所内管理秩序 之維持穩定與收容人權益之維護，避免收容人間衝突或不滿 情緒之蔓延。因此於此種考量下，協助收容人儘速取得其原 本依法律、依規定本得申請購買之香菸，自非不法利益之交 付，縱然本件被告提供者係自身所攜入之香菸，而非來自於 機關依法成立之合作社依市價販售或由機關代購之菸品，但 此種香菸品源之差異，要難謂不法利益，蓋此係收容人原本 可依規定申請之物品，僅因行政流程滯延而影響其權益，而 且此舉除未損及被告執行職務之廉潔外，被告本身亦未從中 取得任何不法利益，縱有不當，應僅構成行政不法，而被告 事後業經臺北看守所核定一大過之行政懲處，已符合比例原 則處罰其行政不法行為，如再以刑事手段課以刑責，於此種 欠缺可罰違法性之行為，實有違貪污治罪條例第6條第1項第 4款之立法精神與目的；㈢本件被告所為，既係因考量現行矯 正機關存在人力不足之政策困境，而在堅持拒絕收容人因看
守所政策，尚無法購得香菸吸食方請求提供少量香菸吸食， 造成收容人脾氣暴躁滋事反抗，與安撫收容人以收管理之效 之間，選擇後者，應可認係屬具有社會相當性之權衡下之選 擇，且被告提供給收容人之香菸數量僅有11支，其提供之時 機亦非收容人明明可自行購置香菸，卻仍向其索討之情況， 自無法認被告所為已逸脫社會生活中為歷史所形成的社會倫 理秩序的相當性。是被告行為，既經看守所給予一大過之行 政罰，已足向社會宣示被告行為之不妥適，並收被告自省自 新不再犯之效果，在一般社會倫理觀念上自難認有科以刑罰 之必要，且此項行為，不予追訴處罰，亦不違反社會共同生 活之法律秩序，自得視為無實質之違法性等語。 四、本院補充理由如下：
(一)證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬法院裁量判 斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則 或論理法則，並已於理由內詳述其取捨證據之理由，自不得 任意指為違法或不當。又認定事實所憑之證據（包括人的證 據及物的證據），不問其為直接證據、間接證據或係情況證 據（不包括具同一性證據之相互累積），均得為補強證據， 只要各該證據具有證據能力，並經合法調查，法院自可本於 確信判斷（包括依各該證據顯示之內容而為合理之推論）其 證明力。而各證據間，就待證事實之存否，能彼此印證、互 為補強，並輔以經驗法則及論理法則，而綜合判斷是否已達 超越合理懷疑之確信程度，自屬適法。
(二)本院依憑①被告不利於己部分之供述(廉政官詢問時坦承其自 民國108年8月間起迄今，在臺北看守所擔任戒護科管理員， 負責羈押被告之戒護、管理等事務；其知道香菸是管制品， 也知道不得為收容人傳遞訊息、金錢或其他違禁品，亦不可 以拿自己的香菸給朱嘉慶。偵訊及本院準備程序時坦承：其 知道香菸是管制品，願意自白；其也知道管理員不可以給收 容人香菸的規定）、②證人朱嘉慶於廉政官詢問時之證述（ 被告於110年11月7日巡房時發藥，他覺得我很眼熟就跟我閒 聊，他向我表示我之前的老闆金魁也在看守所被他帶過，我 們就聊起來了，因為當時我剛羈押到臺北看守所，還沒有辦 法開卡買菸，所以我主動向被告開口索取香菸，被告就說好 ，等他發完藥之後，他就去拿白大衛的香菸3支從瞻視孔拿 給我；後面3次，當我知道晚上是被告的班時，我就將砲管 伸出風口表示我想要抽菸，希望被告給我菸，被告看到之後 就直接把香菸放到砲管）、③卷附臺北看守所舍房監視器錄 影畫面擷圖、法務部廉政署現勘紀錄、臺北看守所戒護科二 股110年11月7、9、17、25日夜間勤務配置表、朱嘉慶之臺
北看守所在監（所）或出監（所）收容人資料表及收容人基 本資料卡、被告於110年12月13日提出之職務報告等證據資 料，經彼此印證勾稽、互為補強而綜合判斷，足認事證明確 ，被告本件犯行堪以認定。原判決所為採證、認事用法，並 無違法或不當可言。
(三)貪污治罪條例第6條第1項第4款所指「法律授權之法規命令 」，係指行政程序法第150條第1項所稱「行政機關基於法律 授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法 律效果之規定」之法規性命令而言。而監獄行刑法第48條第 2項規定：「監獄得許受刑人於指定之時間、處所吸菸，並 應對受刑人施以菸害防制教育、宣導，對戒菸之受刑人給予 適當之獎勵。」第3項規定：「前項受刑人吸菸之資格、時 間、地點、設施、數量、菸害防制教育與宣導、戒菸計畫、 獎勵及其他應遵行事項之辦法，由法務部定之。」且羈押法 第43條第2項規定：「看守所得許被告於指定之時間、處所 吸菸，並應對被告施以菸害防制教育及宣導，對戒菸之被告 給予適當之獎勵。」第3項規定：「前項被告吸菸之資格、 時間、地點、設施、數量、菸害防制教育與宣導、戒菸計畫 、獎勵及其他應遵行事項之辦法，由法務部定之。」法務部 乃依上開監獄行刑法及羈押法之授權，於109年7月15日修正 發布「受刑人與被告吸菸管理及戒菸獎勵辦法」（下稱吸菸 管理辦法）並自同（15）日施行，該吸菸管理辦法第8條第1 項規定：「收容人購買及吸食之香菸，以機關依法成立之合 作社依市價販售或由機關代購之菸品為限，不得由外界送入 或自行攜入。」第2項規定：「前項販售或代購之香菸，得 限品牌，並以包為計量單位。」第6項規定：「購菸價款由 收容人保管金或勞作金中扣除之。」第9條第1項規定：「點 菸器具應由機關負責管制，收容人非於設置之吸菸區及指定 之吸菸時間，不得使用。」可見該吸菸管理辦法係依據監獄 行刑法及羈押法授權制頒，並對包含受刑人、受羈押之收容 人、監所管理人員及監所外之不特定人，發生一定之法律效 果，自屬上揭「法規命令」，亦屬貪污治罪條例第6條第1項 第4款所稱之「法律授權之法規命令」。準此，受羈押之收 容人雖可吸菸，但香菸來源、品牌及數量，仍受相當程度之 限制，必須依規定申購，且購菸價款應由收容人保管金或勞 作金中扣除之。從而，若監所管理員為收容人遞送香菸，即 屬遞送違禁物品，而違反上揭法規命令（參照最高法院110 年度台非字第54號、111年度台上字第978號判決意旨）。查 ：
1.被告於廉政官詢問、檢察官偵訊及本院準備程序時供稱：（
臺北看守所之收容人，其零食、飲品、菸品之正當來源管道 為何？）收容人先填購買單，向臺北看守所合作社購買，再 由其他收容人發放，購買物品所需款項是由收容人保管金内 扣除，收容人保管金金額不足，會請家人寄存到個人的保管 金内；（臺北看守所之收容人購置菸品，價目為何？）監所 規定只容許收容人每日身上只能保有10支以下的香菸；臺北 看守所一直販售的菸品是「長壽」牌，1包定價新臺幣（下 同）90元，每包20支；（依據 「法務部矯正署所屬矯正機 關管理人員服勤應行注意事項」，第3點規定「管理人員指 監所之主任管理員及管理員、第13點規定「不得為收容人傳 遞訊息、金錢或其他違禁品」，上述規定你是否知悉？）這 個規定的内容我知道，但不清楚是什麼法規名稱；（收容人 於監所服刑期間，購買及吸食菸品均有管制，且依前開之相 關規定，你是否可以拿自己的香菸給朱嘉慶？）不行；我知 道香菸是管制用品；我也知道管理員不可以給受刑人（收容 人）香菸的規定。我於11月7日負責「忠孝三」夜間值班， 巡視舍房發藥時遇到11舍房的朱嘉慶，當時朱嘉慶主動向我 索菸，我記得我是在巡視舍房後，到走道的頭有監視器畫面 的辦公桌上，拿取我自己所有的白色大衛道夫牌的香菸，我 取了3支之後，在走道11舍房，交給朱嘉慶，之後11月9日、 11月17日、11月25日也是朱嘉慶在我值夜班時，向我索菸， 我每次最多應該只拿3支給他們；同事告訴我11房的朱嘉慶 及31房收容人比較會滋事，我就特別留意31房收容人及11房 的朱嘉慶，我為了自己管理方便，才將自己的香菸拿給朱嘉 慶，希望他們有菸抽，可以撐過晚上等語（見偵卷第13至15 、151頁，本院卷第101頁），與證人朱嘉慶於廉政官詢問時 證稱：被告於110年11月7日巡房時發藥，他覺得我很眼熟就 跟我閒聊，他向我表示我之前的老闆「金魁」也在看守所被 他帶過，我們就聊起來了，因為當時我剛羈押到臺北看守所 ，還沒有辦法開卡買菸，所以我主動向被告開口索取香菸， 被告就說好，等他發完藥之後，他就去拿白大衛的香菸3支 從瞻視孔拿給我；後面3次，當我知道晚上是被告的班時， 我就將砲管伸出風口表示我想要抽菸，希望被告給我菸，被 告看到之後就直接把香菸放到砲管；被告給我的香菸，我都 自己抽等語（見偵卷第73至77頁），互核大致相符，堪認被 告係因朱嘉慶向其索取香菸，而將自己所有之香菸遞交給朱 嘉慶吸用之事實甚為明確。至被告上訴理由㈠狀引述收容人 廖致偉於臺北看守所訪談時陳述「（請問你是否有抽食主管 給予之香菸？）基本上有給我就有抽到」、收容人吳孟哲於 該所訪談時陳述「我不知道我有沒有抽到，因為我們房内的
香菸都是放在同一個菸罐裡，想抽菸的時候拿起來就點了， 所以我也不知道有沒有抽到主管所給的香菸」等語（見原審 卷第136、139頁），核係臺北看守所管理員所製作之詢問筆 錄，並非司法警察官或司法警察之詢問筆錄，縱認有證據能 力，然廖致偉、吳孟哲均未陳述被告於事發當時係遞交香菸 給朱嘉慶以外之收容人吸用或其等係被告遞交香菸之對象， 不能據以認定被告所辯其有將香菸遞交給朱嘉慶以外收容人 吸用一節為真。從而被告於本院準備程序時辯稱：我是將香 菸給朱嘉慶跟11號房的收容人等語，與被告上開廉政署詢問 、檢察官偵訊時供述及朱嘉慶前揭廉政官詢問時供證之情節 互相歧異，且與常情有悖，無足採信。是被告係臺北看守所 戒護科管理員，既知上揭關於羈押被告之菸品的管理、遞送 相關法規，卻將非該監舍福利社所販售之香菸遞交給朱嘉慶 ，顯然故意違反上開法規命令，致使朱嘉慶獲取不法利益。 2.被告擔任臺北看守所戒護科管理員，將自己所有之香菸違規 贈與被羈押於該所之朱嘉慶，已該當於貪污治罪條例第6條 第1項第4款之違背上開「法律授權之法規命令」規定甚明。 被告雖辯稱：其上開所為，係因為有同事跟我說朱嘉慶他們 容易會鬧，我提供香菸給他們，希望收容人能配合管理等語 ，暨辯護人辯護稱：被告之行為僅為有效管理監所秩序，對 於來不及取得本可申請取得香菸之受刑人提供香菸等語，縱 認屬實，亦僅為被告犯罪「動機」而已，此項引發客觀構成 要件犯行的內在原因或考量，與犯罪的成立與否無關，並不 影響被告對於主管事務圖利罪之成立；況上揭關於羈押被告 之菸品管理、遞送相關法規，並未授權監所管理員於收容人 不及申請取得香菸時得自行遞交香菸給收容人吸用，事發當 時亦無監所管理員須即時遞交香菸給收容人吸用之緊急狀況 ，且被告於本院準備程序時亦供稱：若收容人不配合管理， 我就請長官處理等語（見本院卷第101頁），顯見被告確實 知悉監所管理員不得自行遞交香菸給收容人，其明知違反上 開法規命令，仍恣意為之，主觀上具有圖利之不法犯意，實 無疑義。是被告否認有圖利朱嘉慶之故意，及辯護人上訴意 旨㈠所指被告並無圖利朱嘉慶之故意各節，俱與上開各證據 資料所印證之圖利客觀事實不符，均非足採。
(四)按公務員於執行職務時，客觀上違背其所應遵守之禁止規範 或命令規範，致違反相同事項應予相同處理之平等原則，其 因而凸顯個別之特殊利益，既因公務員違背法令所致，該項 所圖得之利益，其取得及保有即不具有正當法律權源，自均 屬貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之不法利益。至該 款所規定含有抽象意涵之「利益」，係指一切足使圖利對象
之本人或第三人，其財產增加經濟價值者均屬之，包括現實 財物及其他一切財產利益（包含有形、無形之財產利益及消 極的應減少而未減少與積極增加之財產利益，或對該財物已 取得執持占有之支配管領狀態者），且不以有對價關係及致 其他損害之發生為必要。故該款所稱不法利益，只須公務員 對於主管或監督事務，因其積極作為，或消極不作為，與不 法圖得之自己或其他私人利益間，具有因果關係，即可成立 ，此亦為最高法院統一之法律見解。次按構成要件該當性、 違法性，均為成立犯罪之要件。其中構成要件之形式規定本 身，僅一般抽象違法性之類型推定，行為之具體違法性，仍 有待個案作綜合之調查認定。基於刑法謙抑思想、最後手段 性及罪責相當原則，並符合人民法律感情及社會通念，對於 違法行為之評價，應就行為內容、程度，以被害法益是否輕 微、行為逸脫是否輕微等基準，從質、量之面向，考量是否 值得科處刑罰。倘其違法行為未達值得處罰之「可罰違法性 」，即可阻卻違法，仍難成立犯罪。亦即行為雖該當犯罪構 成要件之規定，但侵害之法益及行為均甚輕微，在一般社會 倫理觀念上尚難認有科以刑罰之必要，且此項行為不予追訴 處罰，亦不違反社會共同生活之法律秩序，始得視為無實質 違法性，而不繩之以法（最高法院110年度台非字第54號判 決意旨參照）。查：
1.本件稽之卷內資料，依前揭吸菸管理辦法等法令規定，香菸 應由監所合作社依市價販賣，不得由外界送入或自行攜入等 限制。故人犯進入看守所羈押，於羈押期間受有上開限制， 而本件事發時被羈押之朱嘉慶經由被告違背法令行為之助所 獲益者，乃規避上開限制規定，於羈押期間在看守所內仍能 違反管制規定取得香菸吸用之便，從而本案屬貪污治罪條例 第6條第1項第4款圖利罪所稱「不法利益」，並非僅指持有 支配上開被告遞交贈與市價約55元之香菸本體，尚包括違禁 取得該香菸用益狀態之不法利益，亦即不公平之違法狀態利 益。是以，上開香菸本體雖價值甚微，然被告身為臺北看守 所戒護科管理員，違反執行其核心職能之戒護管理職責所應 遵守之上開法令規定，利用執行其職務之便，私下將自己所 有之上開香菸違規遞交贈與被羈押於該所之朱家慶，危害該 所收容人犯對戒護科管理員公平、公正依法行政之期待，破 壞國民對看守所管理員公正執行戒護管理職務之信賴，而圖 得朱嘉慶違禁取得該香菸用益之不公平違法狀態，其行為已 該當貪污治罪條例第6條第1項第4款公務員違法圖利罪之構 成要件，且具有可罰性，已屬刑事不法，非僅單純之行政不 法，自不受被告已另受記過1次之懲處影響。
2.被告身為臺北看守所管理員，應恪遵法令，善盡戒護管理職 責，僅因希望朱嘉慶之收容人能配合管理，竟未能遵循看守 所內管制收容人之吸菸規定，違背法令私下遞交香菸給羈押 該所之朱嘉慶，因而圖利朱嘉慶，危害政府對公務員盡忠職 守之要求及一般人民對公務員公平公正依法行政之期望，誠 屬不該，自難僅憑香菸價值低微，逕謂被告之嚴重違規行為 不具實質違法性。上訴意旨㈣以被告提供給收容人之香菸數 量僅有11支，無法認被告所為已逸脫社會生活中為歷史所形 成的社會倫理秩序的相當性，且被告行為既已經看守所給予 一大過之行政罰，在一般社會倫理觀念上自難認有科以刑罰 之必要，得視為無實質之違法性，不能對被告科予該罪之刑 責等語，顯然係徒憑己見，不當限縮解釋前開圖利罪之不法 利益範圍，並無足取。
(五)綜上，被告及其辯護人雖執前詞提起上訴，否認被告有事實 欄所載圖利之犯行，俱無理由。
(六)按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得 依職權自由裁量之事項，故判斷量刑當否之準據，應就判決 為整體觀察及綜合考量，不可摭拾其中片段予以評斷，苟已 以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在 法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形 ，即不得任意指為違法（最高法院110年度台上字第6170號 判決意旨參照）。原審就被告所犯圖利犯行，先依貪污治罪 條例第12條第1項、第8條第2項前段規定，遞予減輕其刑， 復依刑法第59條規定再予遞減輕其刑，並以行為人之責任為 基礎，審酌被告身為臺北看守所戒護科管理員，應恪遵法令 ，善盡戒護工作，竟未能遵循看守所內有關收容人之吸菸規 定，違背法令提供香菸予收容人朱嘉慶，危害臺北看守所收 容人犯對戒護科管理員公平、公正依法行政之期待，破壞國 民對看守所管理員公正執行戒護管理職務之信賴，衡以被告 提供朱嘉慶之香菸僅11支，價值低微，然使朱嘉慶違禁取得 該香菸用益狀態之不法利益，及被告於偵審中均自白本件違 規提供香菸與朱嘉慶吸食之行為，雖就其行為應受法律上評 價部分有所抗辯，核屬訴訟防禦權及辯護權之適法行使，不 能認為犯後態度不佳，其所為亦經臺北看守所予以記一大過 懲處，暨被告自陳其教育程度係專科畢業，目前仍擔任監所 管理員，經濟狀況小康（見原審卷第166頁）等一切情狀， 量處有期徒刑8月，並宣告褫奪公權1年及諭知緩刑2年。核 原判決就被告所犯圖利犯行，依貪污治罪條例第12條第1項 、第8條第2項前段及刑法第59條規定遞減其刑後，審酌關於 刑法第57條科刑之一切情狀，量處前開之刑，並宣告褫奪公
權，係合法行使其量刑（含褫奪公權之從刑）裁量權，於客 觀上既未逾越法定刑度，難認有何違法或不當之處。而辯護 人於本院審理時所述關於被告坦承客觀事實之犯後態度、有 效管理收容人之犯罪動機、被告提供朱嘉慶之香菸僅11支， 價值低微等事由，均經原審審酌在案，是原審於量刑時審酌 上述科刑情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，就 被告所為圖利犯行，量處前開之有期徒刑即宣告褫奪公權， 並無違反比例及罪刑相當原則，亦未有明顯輕重失衡情形。 本院復審酌被告所犯圖利罪，經原審依貪污治罪條例第12條 第1項、第8條第2項前段及刑法第59條規定，遞減其刑，從 輕量刑並宣告褫奪公權及緩刑，已屬寬厚，且被告所為危害 臺北看守所收容人犯對戒護科管理員公平、公正依法行政之 期待，破壞國民對看守所管理員公正執行戒護管理職務之信 賴，依一般國民社會感情，對照其犯行可判處之刑度，尚難 認有違反罪刑相當原則。是辯護人於本院審理時所述請求再 予從輕量刑，難以採取。
(七)綜上所述，本件被告之上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官周懿君提起公訴，檢察官劉海倫到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 2 月 27 日 刑事第二十一庭審判長法 官 邱忠義
法 官 文家倩
法 官 楊志雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林昱廷
中 華 民 國 113 年 2 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文
貪污治罪條例第6條
有下列行為之一，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命 令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多 數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直 接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規 命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對 多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定， 利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得 利益者。
前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之。
【附件】
臺灣新北地方法院刑事判決
112年度訴字第944號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 張明哲
選任辯護人 陳政佑律師
上列被告因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第21745號），本院判決如下：
主 文
張明哲犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑捌月，褫奪公權壹年；緩刑貳年。
事 實
一、張明哲自民國108年8月間起迄今，在法務部矯正署臺北看守 所（下稱臺北看守所）擔任戒護科管理員，依法務部矯正署 看守所辦事細則第8條規定，負責被告之戒護、看守所舍房 之查察及管理、被告飲食、衣著、臥具、用品之分給及保管 、被告之身體與物品之搜檢、接見、發受書信及送入物品之 處理及其他有關戒護管理等事務，係依法令服務於國家所屬 機關而具有法定職務權限之公務員，且知悉法務部依監獄行 刑法第48條第3項及羈押法第43條第3項之授權所訂定頒布之 「受刑人與被告吸菸管理及戒菸獎勵辦法」第8條第1項規定 ：「收容人購買及吸食之香菸，以機關依法成立之合作社依 市價販售或由機關代購之菸品為限，不得由外界送入或自行 攜入。」第2項規定：「前項販售或代購之香菸，得限品牌 ，並以包為計量單位。」第6項規定：「購菸價款由收容人 保管金或勞作金中扣除之。」第9條第1項規定：「點菸器具 應由機關負責管制，收容人非於設置之吸菸區及指定之吸菸 時間，不得使用。」及依「法務部矯正署所屬矯正機關管理 人員服勤應行注意事項」第13點規定：「不得為收容人傳遞 訊息、金錢或其他違禁品。」詎張明哲竟基於對主管之事務 ，明知違背上開法規命令，直接圖其他私人不法利益之犯意
，接續於110年11月7日21時16分許、同年月9日19時22分（ 起訴書誤載為46分）許、同年月17日21時14分（起訴書誤載 為16分）許及同年月25日20時55分（起訴書誤載為56分）許 ，於負責臺北看守所忠孝三舍夜間勤務之際，在該忠孝三舍 11房（下稱11房）外，先後將其所有之白色大衛杜夫（Davi doff）牌香菸經由11房之瞻視孔，遞交因他案受羈押之收容 人朱嘉慶，以此方式使朱嘉慶獲得上開香菸共11支（價值新 臺幣〔下同〕55元；起訴書誤載為香菸共12支，價值60元）之 不法利益。嗣因臺北看守所接獲內部情資，經調查後始知悉 上情。
二、案經法務部廉政署移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
一、關於證據能力之意見：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列引用 之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟因檢察 官、被告張明哲（下稱被告）及辯護人，於本院準備程序及 審判期日均同意有證據能力（本院卷第75、163頁），迄言 詞辯論終結時亦均未聲明異議，本院審酌各該證據作成之情 況，核無非法取證或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據 ，應屬適當，依前揭法條規定，認均有證據能力。 ㈡次按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定， 乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據 所為之規範；至非供述證據之書證、物證則無傳聞法則規定 之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調 查程序，即不能謂其無證據能力。查下列非供述證據，並無 證據證明係出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程 序，自均有證據能力。至於辯護人主張偵卷所附白色大衛杜 夫牌香菸1包之照片及電子發票1張（112年度他字第1403號 卷第143頁），係偵查機關自行購買拍照附卷，並非被告所 持有，與本案不具關連性乙節，因本院未引用該白色大衛杜 夫牌香菸1包之照片及電子發票1張作為認定犯罪事實之證據 ，爰不贅述其有無證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：【按，以下......表示未 引用，刪除】
訊據被告固坦承其自108年8月間起迄今，在臺北看守所擔任 戒護科管理員，違反勤務規定以上開方法遞交香菸予羈押中 之收容人朱嘉慶之事實，惟矢口否認有何圖利犯行，其與辯 護人均辯稱：被告與朱嘉慶或11房之其他收容人並不認識， 並無任何私人情誼或利益關係，被告係基於希望朱嘉慶配合 管理之想法，方給予該11房之受刑人香菸，實無圖利朱嘉慶 之必要或犯意；被告因執行忠孝三舍之夜間勤務，對於該舍 房之受刑人狀況不熟悉，經同事告知需特別注意11房、31房 狀況，尤以11房之收容人經常喊房滋事，故被告前往主管桌 上閱覽幫派列管表，得悉朱嘉慶為竹聯幫明仁會成員，復因 朱嘉慶甫遭羈押不久，尚未及開卡買菸，且對被告索取香菸 ，被告基於希望朱嘉慶配合管理之想法，遂將自己所有之菸 品給予11房之收容人，而由朱嘉慶代表該房收取，被告並非 只給朱嘉慶一人，否則即無需按照11房之人數給菸；「受刑 人與被告吸菸管理及戒菸獎勵辦法」（下稱獎勵辦法）第8 條規定之規範對象係收容人，並非機關人員，且此辦法係監 所內部管理之行政規則，似非屬對多數不特定人民就一般事 項所作對外發生法律效果之法規範，與貪污治罪條例第6條 第1項第4款所定構成要件，似有未合；又該獎勵辦法第3條 規定：「對於新入機關之收容人，機關應就其吸菸習慣、戒 菸意願及是否有第5條應禁止其吸菸之情形，加以調查，並 作成紀錄。收容人入機關後，如變更吸菸習慣或有戒菸意願 者，機關人員得依職權，或依收容人所提出之說明予以記錄 ，作為處遇之審酌。」由該條文明定「機關人員得依職權」 可知，對於受刑人之吸菸管理、戒菸獎勵等事宜，監所管理 員本有一定程度之裁量權限，本諸權力分立、刑事法律之最 後手段性等原則，應尊重行政機關之裁量權限；縱監所管理 員所為裁量有違上開獎勵辦法，至多僅屬違法或不當之行政 裁量，而屬行政不法之範疇，未至須以刑事不法之圖利罪相 繩；被告為便於管理特定不聽話之收容人，方以菸品作為安 撫手段，行為固屬不當，然動機尚非不法，於國家法益遭受 侵害之程度相較，實無可罰之違法性，如以貪污治罪條例之 重刑相繩，恐與刑法謙抑、罪刑相當原則之要求有違；監所 管理員乃被告扶養家人賴以維生之工作，被告因本案已遭臺 北看守所予以記一大過之懲處，一旦被告再依貪污治罪條例 判處有期徒刑，將面臨褫奪公權之宣告，同時被免職處分， 導致被告失去賴以維生之工作，實不合比例原則，且與一事 不二罰原則有違，容有違憲之虞等語。經查：
㈠被告自108年8月間起迄今，在臺北看守所擔任戒護科管理員 ，負責前揭事務，業據被告自承無誤（他卷第11-13頁）， 並有被告於臺北看守所內部調查時自書之職務報告在卷可憑 （他卷第137-139頁）。依法務部矯正署看守所辦事細則第8 條規定，戒護科管理員負責被告（指收容人）之戒護、看守 所舍房之查察及管理、被告飲食、衣著、臥具、用品之分給 及保管、收容被告之身體與物品之搜檢、接見、發受書信及 送入物品之處理及其他有關戒護管理等事務，係依法令服務 於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。 ㈡被告接續於110年11月7日21時16分許、同年月9日19時22分許 、同年月17日21時14分許及同年月25日20時55分許，於負責 臺北看守所忠孝三舍夜間勤務之際，在11房外，先後將其所 有之白色大衛杜夫牌香菸經由11房之瞻視孔，遞交因他案受 羈押之收容人朱嘉慶，以此方式使朱嘉慶獲得上開香菸共11 支（價值約55元）乙節，迭經被告於廉政官詢問、檢察官偵 訊、本院準備及審判程序時均坦承不諱（他卷第14-19、149 -151頁、本院卷第74、163-166頁），核與證人朱嘉慶於... ...（未引用，刪除）廉政官詢問時證述之情節大致相符（ 本院卷第134-135頁、他卷第73-76頁），並有臺北看守所舍 房監視器錄影畫面擷圖（他卷第23-37頁）、法務部廉政署