臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第5411號
上 訴 人
即 被 告 林伯儒
張森博
上列上訴人即被告等因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院112
年度審金訴字第774號，中華民國112年6月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第39876、42206號、1
12年度偵字第2950、6610、6611、6612、6613、11302、11303號
；移送併辦案號：同署112年度偵字第18039號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於林伯儒如附表一編號1、3、6、7、9、10所示之刑（含定應執行刑）及沒收部分，暨張森博如附表二編號3、6所示之刑（含定應執行刑）及沒收部分，均撤銷。
前開林伯儒刑之撤銷部分，各處如附表一編號1、3、6、7、9、10「本院宣告刑」欄所示之刑；張森博刑之撤銷部分，各處如附表二編號3、6「本院宣告刑」欄所示之刑。
其他上訴駁回。
上開林伯儒撤銷改判及上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑壹年玖月；張森博撤銷改判及上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑壹年肆月。
張森博扣案如原判決附表四編號6所示之物沒收。 理 由
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348條第3項定有明文。又同法第354條本文雖僅 規定「上訴於判決前，得撤回之。」惟依同法第348條立法 說明謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審 理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提 起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審 之審判範圍。」可知原判決之罪（含犯罪事實之認定）、刑 、沒收及保安處分均屬可分，既得明示僅就其中一部上訴， 當亦得依法為一部撤回，無待明文。本案被告林伯儒僅就原 判決之「刑」及「沒收」部分提起上訴（見本院卷第185頁
、第263頁），被告張森博於上訴後，亦已就原判決之「刑 」及「沒收」以外其他部分撤回上訴（見本院卷第278頁） ，依據前揭說明，本院上訴審理範圍，當僅限於原判決關於 林伯儒、張森博（下稱被告2人）之「刑」及「沒收」部分 ，合先敘明。
二、林伯儒就原判決附表一編號2所為，係犯組織犯罪防制條例 第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、同條例第4條第1項之招 募他人加入犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人 以上共同詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪， 同附表編號1、3至12所為，均犯三人以上共同詐欺取財罪及 洗錢罪，其各次所為，均應從一重論以三人以上共同詐欺取 財罪（共12罪）；張森博就同附表一編號4所為，係犯參與 犯罪組織罪、三人以上共同詐欺取財罪及洗錢罪，同附表編 號5至10所為，均犯三人以上共同詐欺取財罪及洗錢罪，其 各次所為，均應從一重論以三人以上共同詐欺取財罪（共7 罪），業經原判決認定在案。
三、刑之加重減輕之理由
㈠按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官 主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序 ，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院 110年度台上大字第5660號大法庭裁定意旨參照）。本案起 訴書及併辦意旨書均未記載被告2人有何構成累犯之前案科 刑及執行事實，第一、二審公訴檢察官亦未主張應依刑法第 47條第1項規定對林伯儒、張森博加重其刑（見原審卷第300 頁，本院卷第274頁、第290頁），參諸前揭大法庭裁定意旨 ，本院自不得逕依職權調查認定被告2人有無構成累犯之前 案科刑及執行事實，遑論依刑法第47條第1項規定加重其刑 。
㈡被告2人行為後，組織犯罪防制條例第8條第1項、第2項業於 民國112年5月24日公布修正，同月26日施行，洗錢防制法第 16條第2項亦於112年6月14日公布修正，同年月16日施行。 修正後組織犯罪防制條例第8條第1項、第2項係將「偵查及 審判中均自白」修正為「偵查及『歷次』審判中均自白」，修 正後洗錢防制法第16條第2項係將「偵查或審判中自白」修 正為「偵查及『歷次』審判中均自白」，經比較新舊法結果， 修正後之規定並未較有利於被告2人，依刑法第2條第1項前 段規定，應適用行為時即修正前之規定（原判決固誤認上開 組織犯罪防制條例第8條第1項、第2項之修正與被告2人所犯 罪刑「無關」〈見原判決第4頁第三、㈠、⒈段〉，復疏未比較 修正前後洗錢防制法第16條第2項之規定，然因對適用法律
之結論不生影響，自無庸據此予以撤銷）。又林伯儒於偵訊 、原審及本院審理時均自白犯上開參與犯罪組織罪、招募他 人加入犯罪組織罪及洗錢罪（見偵字第2950號卷第53頁，原 審卷第259頁、第301頁，本院卷第184頁、第274頁），張森 博於偵訊、原審及本院審理時亦均自白犯上開參與犯罪組織 罪及洗錢罪（見偵字第42206號卷第248頁，原審卷第259頁 、第301頁，本院卷第186頁、第289頁），固符修正前組織 犯罪防制條例第8條第1項、第2項及洗錢防制法第16條第2項 規定，惟因此部分犯行與三人以上共同犯詐欺取財罪有想像 競合犯之裁判上一罪關係，並應從一重論以三人以上共同犯 詐欺取財罪，自無從適用該等輕罪之減輕其刑規定，僅於依 刑法第57條量刑時一併衡酌之。
四、撤銷改判（即林伯儒關於附表一編號1、3、6、7、9、10所 示之刑〈含定應執行刑〉及沒收部分，暨張森博關於附表二編 號3、6所示之刑〈含定應執行刑〉及沒收部分）之理由 ㈠原審以被告2人此部分犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無 見。惟查⒈林伯儒於與附表一編號1、3、6、7、9、10所示被 害人達成調解後，曾於112年6月20日、113年1月7日及113年 2月4日分別操作自動櫃員機轉帳合計新臺幣（下同）4,000 元予該等被害人，有自動櫃員機交易明細表在卷可查（見本 院卷第293至295頁、第199至209頁），原審未及審酌上開部 分履行之事實，所為量刑（含定應執行刑）及犯罪所得沒收 之諭知，均有未恰。⒉張森博於與附表二編號3、4、6、7所 示被害人達成調解後，亦曾為對楊詩敏、蘇彥中（即附表二 編號3、6所示被害人）為部分履行，且其犯罪所得並非25,0 00元（理由詳待後述），原審未及審酌上揭部分履行之情形 ，所為量刑（含定應執行刑）及犯罪所得沒收之諭知，亦有 未恰。被告2人上訴意旨以此指摘原判決量刑及犯罪所得沒 收之諭知不當，為有理由，應由本院就原判決關於林伯儒如 附表一編號1、3、6、7、9、10所示之刑〈含定應執行刑〉及 沒收部分，暨張森博如附表二編號3、6所示之刑〈含定應執 行刑〉及沒收部分，予以撤銷改判。
㈡關於林伯儒如附表一編號1、3、6、7、9、10所示及張森博如 附表二編號3、6所示犯行，爰以行為人之責任為基礎，審酌 被告2人明知近年來政府不斷宣導、追查及防堵層出不窮之 詐騙犯行，且其正值壯年，理應循正當途徑賺取金錢，竟為 貪圖不法錢財，參與由綽號「小光」、「神采」等人組成之 詐欺集團（下稱本案詐欺集團），並擔任招募人員及收水工 作，非但造成各該被害人受有金錢上之損害（詳如原判決附 表一編號1、3、6、7、9、10所示），亦破壞交易安全及社
會經濟秩序，危害社會非淺，應予相當程度之非難，另考量 被告2人於偵訊、原審及本院審理時均自白犯行（林伯儒及 張森博自白洗錢罪部分，符合修正前洗錢防制法第16條第2 項規定），且已與部分被害人達成調解（見原審卷第249至2 52頁），並為部分履行（詳如前述第四、㈠段），兼衡被告2 人參與犯罪之程度（雖非直接對被害人施以詐術，或本案詐 欺集團之核心成員，然所參與之招募人員及收水工作仍屬於 該集團實行犯罪不可或缺之角色）、素行（林伯儒曾因妨害 自由案件經法院判處有期徒刑3月確定，並於110年6月2日易 科罰金執行完畢，張森博曾因違反洗錢防制法及毒品危害防 制條例等案件，經法院分別判處罪刑後定應執行刑為有期徒 刑8月，並於109年9月7日易科罰金執行完畢，見本院卷第62 至63頁、第121至122頁）、智識程度及生活狀況（見本院卷 第275頁）等一切情狀，分別對林伯儒量處如附表一編號1、 3、6、7、9、10「本院宣告刑」欄所示之刑，及對張森博量 處如附表二編號3、6「本院宣告刑」欄所示之刑。另審酌被 告2人上開撤銷改判及後述上訴駁回所為各次犯行（林伯儒 共12罪，張森博共7罪）之罪名相同、手段相類、時間相近 ，責任非難重複程度較高等一切情狀，分別定其應執行之刑 如主文第四項所示。
㈢沒收及不予沒收之理由
⒈查林伯儒因參與本案犯行而獲得「1萬元」，固據其於偵訊 時供述明確（見偵字第2950號卷第53頁），惟其既已合法 發還附表一編號1、3、6、7、9、10所示6名被害人各4,00 0元，且總和24,000元（即4,000元×6＝24,000元）已逾1萬 元，依刑法第38條之1第5項規定，即不得再予宣告沒收或 追徵。
⒉張森博部分
⑴扣案如原判決附表四編號6所示之物，乃張森博所有供犯 罪所用之物，業據其於原審時供述明確（見原審卷第29 8頁），爰依刑法第38條第2項前段規定沒收之。 ⑵張森博雖於警詢及偵訊時稱：林伯儒於16日晚上或17日 凌晨給我5,000元報酬，之後又有1個年輕人給我2萬元 等語（見偵字第39876號卷二第53頁，偵字第42206號卷 第211頁、248頁），惟於本院準備程序時則稱：本案我 應該只有收1個「5,000元」等語（見本院卷第186頁） ，佐以林伯儒於偵訊時稱：張森博是我找來的，我會注 意張森博等人的動態，亦即有沒有領到錢、交錢等，張 森博的酬勞是1.5％；「神采」會問我人在哪，並叫1個 人拿錢給我，我再分給張森博等語（見偵字第2950號卷
第52至53頁），而原判決附表一編號4至10所示提領金 額合計543,220元，經按1.5％計算，張森博「應得」之 報酬金額為8,143元（即543,220元×1.5％＝8,148，元以 下4捨5入），復參以犯罪所得之分贓通常係於得手後始 依實際獲取金額按比例分配，且無證據證明本案詐欺集 團有何必須超額預付報酬予張森博之特殊情事，則張森 博於警詢及偵訊時稱其因本案而實際獲得之犯罪所得為 25,000元，似與常情有違，尚難遽採，爰依罪證有疑、 利於被告原則，認其犯罪所得金額為「5,000元」。次 依張森博於本院準備程序及審理時稱：我與被害人達成 調解後，曾經給付2至3期，但單據找不到等語（見本院 卷第186頁、第289頁），佐以被害人楊詩敏、蔡佳珍、 蘇彥中及徐暄佑在與包含張森博在內之數名被告達成調 解後，除蔡佳珍無法取得聯繫，徐暄佑明確表示並未收 到款項外，楊詩敏、蘇彥中均稱其帳戶確有他人以自動 櫃員機轉帳方式給付款項，只是從存摺看不出是何人轉 帳等語（見本院卷第299至300頁），基於罪證有疑、利 於被告原則，應認張森博有依調解筆錄分別給付楊詩敏 、蘇彥中3期，每人合計3,900元（即每期1,300元×3期＝ 3,900元）之事實，且因其總和7,800元（3,900元×2＝7, 800元）已逾5,000元，依刑法第38條之1第5項規定，即 不得再予宣告沒收或追徵。
五、上訴駁回（即林伯儒如附表一編號2、4、5、8、11、12所示 之刑，暨張森博如附表二編號1、2、4、5、7所示之刑部分 ）之理由
㈠原判決以林伯儒關於附表一編號2、4、5、8、11、12所示犯 行，暨張森博如附表二編號1、2、4、5、7所示犯行事證明 確，並審酌被告2人明知近年來政府不斷宣導、追查及防堵 層出不窮之詐騙犯行，且其正值壯年，理應循正當途徑賺取 金錢，竟為貪圖不法錢財，參與本案詐欺集團，並擔任招募 人員及收水工作，非但造成各該被害人受有金錢上之損害（ 詳如原判決附表一編號1、2、4、5、7、8、10至12所示）， 亦破壞交易安全及社會經濟秩序，危害社會非淺，應予相當 程度之非難，另考量被告2人於偵訊、原審及本院審理時均 自白犯行（林伯儒自白參與犯罪組織罪、招募他人加入犯罪 組織罪及洗錢罪，及張森博自白參與犯罪組織罪及洗錢罪部 分，均符修正前組織犯罪防制條例第8條第1項、第2項及洗 錢防制法第12條第2項規定），兼衡被告2人前述參與犯罪之 程度、素行、智識程度及生活狀況等一切情狀，分別就林伯 儒量處如附表一編號2、4、5、8、11、12「原判決宣告刑」
欄所示之刑，暨就張森博量處如附表二編號1、2、4、5、7 「原判決宣告刑」欄所示之刑，其認事用法尚無違誤，量刑 亦屬妥適，應予維持。
㈡被告2人雖以其曾與部分被害人達成和解並為部分履行，請求 從輕量刑云云，惟查林伯儒與附表一編號2、4、5、8、11、 12所示被害人，張森博與附表二編號1、2、4、5、7所示被 害人間，究未達成調解，亦未為任何賠償，自難僅因其等曾 與「其他」被害人達成調解並為部分履行，遽認原判決此部 分之量刑亦有不當。是被告2人此部分上訴意旨徒憑前詞， 指摘原判決量刑不當，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官彭馨儀提起公訴，檢察官莊俊仁到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 2 月 27 日 刑事第十四庭 審判長法 官 王屏夏
法 官 潘怡華
法 官 楊明佳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 尤朝松
中 華 民 國 113 年 2 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文：
組織犯罪防制條例第3條第1項
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
組織犯罪防制條例第4條第1項
招募他人加入犯罪組織者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
洗錢防制法第14條第1項
有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表一（即林伯儒部分）
編號 犯罪事實 被害人 原判決宣告刑 本院宣告刑 1 原判決附表一編號1 鍾旻家 有期徒刑壹年貳月 有期徒刑壹年壹月 2 原判決附表一編號2 陳泯樺 有期徒刑壹年貳月 （上訴駁回） 3 原判決附表一編號3 陳美容 有期徒刑壹年貳月 有期徒刑壹年壹月 4 原判決附表一編號4 陳佳彬 有期徒刑壹年貳月 （上訴駁回） 5 原判決附表一編號5 蔡明瀅 有期徒刑壹年貳月 （上訴駁回） 6 原判決附表一編號6 楊詩敏 有期徒刑壹年貳月 有期徒刑壹年壹月 7 原判決附表一編號7 蔡佳珍 有期徒刑壹年貳月 有期徒刑壹年壹月 8 原判決附表一編號8 李亭潔 有期徒刑壹年貳月 （上訴駁回） 9 原判決附表一編號9 蘇彥中 有期徒刑壹年貳月 有期徒刑壹年壹月 10 原判決附表一編號10 徐暄佑 有期徒刑壹年貳月 有期徒刑壹年壹月 11 原判決附表一編號11 張碧瑤 有期徒刑壹年貳月 （上訴駁回） 12 原判決附表一編號12 李湫桃 有期徒刑壹年貳月 （上訴駁回） 附表二（張森博部分）
編號 犯罪事實 被害人 原判決宣告刑 本院宣告刑 1 原判決附表一編號4 陳佳彬 有期徒刑壹年壹月 （上訴駁回） 2 原判決附表一編號5 蔡明瀅 有期徒刑壹年壹月 （上訴駁回） 3 原判決附表一編號6 楊詩敏 有期徒刑壹年壹月 有期徒刑壹年 4 原判決附表一編號7 蔡佳珍 有期徒刑壹年壹月 （上訴駁回） 5 原判決附表一編號8 李亭潔 有期徒刑壹年壹月 （上訴駁回） 6 原判決附表一編號9 蘇彥中 有期徒刑壹年壹月 有期徒刑壹年 7 原判決附表一編號10 徐暄佑 有期徒刑壹年壹月 （上訴駁回）