臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第4739號
上 訴 人
即 被 告 陳躍壬
選任辯護人 王淑琍律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院112年度訴字第417號，中華民國112年8月28日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第15138號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案審理範圍：
㈠按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3 項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審 法院即以原審所認定之犯罪事實及論罪，作為原審量刑妥適 與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理。 ㈡本案原判決以上訴人即被告陳躍壬（下稱被告）係犯毒品危 害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪(共5罪)、同條 例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪、藥事法第83條第1項之 轉讓禁藥罪。被告不服原判決提起上訴，經本院於審判程序 詢明釐清其上訴範圍，被告當庭明示僅就原判決上開犯行關 於刑之部分（含定應執行刑）提起上訴（見本院卷第175頁 ）。則本案審判範圍係以原判決所認定之犯罪事實為基礎， 審查原判決關於被告之量刑（含定應執行刑）及其裁量審酌 事項是否妥適。是本案關於被告之犯罪事實、所犯法條（罪 名）及沒收之認定，均引用第一審判決所記載之事實、證據 及理由（詳如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告已坦承全部犯行，然被告前案或為 施用毒品、竊盜等案件，與本案所犯販賣第二級毒品罪，其 罪名、犯罪情節及罪質均非相同，且有一行為二罰及重複評 價之情形，故原審適用累犯加重其刑，難謂適當，恐有過苛 之嫌。再者，被告於警詢時即供出其甲基安非他命之來源除 「二哥」外，尚有供出其毒品來源另為「蕭仁和」，並經警 方所查獲，故本件應依毒品危害防制條例第17條第1項之規
定減輕其刑。此外，被告所涉各次販賣毒品或轉讓毒品犯行 之時間密接，應認係基於單一犯意所為，應評價為集合犯論 以一罪，倘若仍應數罪併罰時，請考量本案個罪之犯罪類型 相同或相似，責任非難重複之程度高，請求給予被告從輕量 刑等語。
三、本案刑之加重及減輕事由之審酌：
㈠有關刑法第47條第1項規定之適用：
⒈查被告前因①施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以101年度 審訴字第658號判決判處有期徒刑8月、5月確定；②因竊盜案 件，經臺灣士林地方法院以101年度易字第624號判決判處有 期徒刑9月確定；③因違反毒品危害防制條例、竊盜等案件， 經原審法院以101年度訴字第1792號判決判處有期徒刑1年（ 共4罪，竊盜罪）、7月（竊盜罪）、10月（施用第一級毒品 ）、1年8月（轉讓第一級毒品）、3年10月（販賣第二級毒 品），被告就竊盜及施用第一級毒品部分經撤回上訴而確定 ，另被告所涉販賣毒品及轉讓毒品部分復經本院以102年度 上訴字第3197號判決撤銷分別改判處有期徒刑2年6月、無罪 確定；上開①至③案件之罪刑，嗣經本院以103年度聲字第394 1號裁定應執行有期徒刑9年確定，於民國109年3月18日縮短 刑期假釋出監，並於110年11月30日假釋期滿未經撤銷，視 為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可稽(見本院 卷第55至60頁)，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意 再犯有期徒刑以上之各罪，均為累犯。再者，本院審酌被告 已因上述構成累犯其中有販賣第二級毒品前科犯行，並經執 行完畢，又再度為同樣類型、罪質之本案犯罪，顯見被告未 悛悔改過，其無視法律之嚴厲禁制而再犯本件犯行，堪認被 告具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，且適用上開累犯之規 定加重，亦不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導 致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當 原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，爰就其所犯各 次犯行，均依刑法第47條第1項規定加重其刑（但本罪法定 刑為死刑及無期徒刑，依法不得加重）。
⒉至於被告及其辯護人上訴主張前案或為施用毒品、竊盜等案 件，與本案所犯販賣第二級毒品罪，其罪名、犯罪情節及罪 質均非相同，且有一行為二罰及重複評價之情形，故原審適 用累犯加重其刑，難謂適當，恐有過苛之嫌云云。然查，本 件被告構成累犯之前科紀錄，並非僅有竊盜、施用毒品等情 形，尚有因販賣第二級毒品犯行經法院判刑確定並執行完畢 ，已如前述，顯見被告未能記取教訓，無視法律對此之嚴厲 禁制，刑罰反應力確屬薄弱，亦具有相當程度之惡性，有鑒
於此，酌量加重被告之刑，延長矯正期間，將有助被告再社 會化，亦符合憲法罪刑相當原則之要求，並無過苛之情形。 此外，參照108 年2 月22日公布之司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為 不二罰原則之問題。是被告及其辯護人上訴主張累犯本質上 係一事二罰、重複評價，恐有過苛之嫌云云，容有誤會，並 不可採。
㈡有關毒品危害防制條例第17條第1項之適用： ⒈按毒品危害防制條例第17條第1項所稱之「毒品來源」，係指 被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘犯販 賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。而 所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品來源之具體事 證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之 發動偵查（或調查）並因而查獲而言。因此，所謂「供出毒 品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來 源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具關聯性，始稱充足，非 謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開 規定予以減輕或免除其刑（最高法院107年度台上字第1616 號判決意旨參照）。
⒉被告雖於警詢、偵查中曾供出其毒品來源為「2哥」、「董維 雄」等語(見偵字卷第6頁反面、第158頁)，然被告或未提供 「2哥」真實姓名年籍或其他可資特定之資料供檢警為追查 ，或供稱與「董維雄」之對話紀錄已無留存(見偵字卷第158 頁)，已難認被告有何供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯一情存在，且經原審向新北市政府警察局海山分局函詢 有關有無因被告供述而查獲毒品上游或其他共犯乙節，經該 局於112年5月9日以新北警海刑字第1123913093號函檢附職 務報告回覆原審略以：本分局因被告所述無從透過蒐證或暗 訪得知2哥販賣毒品之實際情形，且勘察扣案之2支手機亦無 被告與2哥交易毒品之對話紀錄可供調查，故無從追查毒品 來源等情，有前開函文在卷可按(見原審卷第89至92頁)，揆 諸前開說明，是被告就此部分自無毒品危害防制條例第17條 第1 項減刑規定之適用。
⒊又被告於本院審理時主張本件販毒之毒品來源係「蕭仁和」 等語(見本院卷第35頁)。然查，經本院向新北市政府警察局 海山分局函詢有關有無因被告供述而查獲「蕭仁和」或其他 毒品上游及共犯乙節，經該局於112年11月16日以新北警海 刑字第1123956176號函回覆本院略以：本分局員警未因被告 主動供述上游而查獲暱稱「蕭仁和」，係透過渠所持用之門 號0000000000、0000000000號實施通訊監察得知渠毒品上游
係犯嫌蕭振和等情，有前開函文在卷可考（見本院卷第95至 107頁）。據此，尚難認被告就本案販賣第二級毒品犯行有 供出毒品來源因而查獲正犯或共犯之事實。
⒋至於，被告辯護人雖主張若無被告之供述，單憑通訊監察譯 文無法確認被告與「蕭仁和」之交易內容為毒品，故本件應 依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑云云。惟 查，被告於112年3月7日警詢時僅有提及其毒品來源為2哥， 並未提及其毒品來源尚有「蕭仁和」或蕭振和等情，此有被 告警詢筆錄在卷可查(見偵字卷第4至16頁)。此外，依新北 市政府警察局海山分局112年11月16日新北警海刑字第11239 56176號函檢附之職務報告所示，該分局前因被告涉犯販賣 第一級毒品案件，於111年5月4日10時0分起至111年11月23 日10時0分止針對被告使用之手機門號0000000000號(含所屬 之IMEI碼)、0000000000號實施通訊監察，監察期間，透過 分析數據基地台及監視器畫面，調查得出被告所持有之毒品 安非他命係於111年9月10日15時56分透過監察門號與蕭振和 使用之門號0000000000聯繫後，雙方約定於桃園市○○區○○路 000號交易談妥之毒品安非他命等情(見本院卷第95至97頁) ，已難認警方有因被告主動供出而查獲蕭振和涉嫌販賣毒品 之犯行。況且，觀諸卷內之被告與蕭振和間之通訊監察譯文 所載，被告與蕭振和於111年9月10日15時56分38秒之對話內 容，被告曾向蕭振和表示「我要男生的，1張。」，蕭振和 聽聞後即向被告稱「好啊，我叫人幫你拿過去」等語； 被告與蕭振和於111年9月10日16時00分38秒之對話內容，被 告曾向蕭振和表示「欸，1個多少？」，蕭振和回稱「差不 多2。」，被告又表示「送一個來，好不好？」，蕭振和聽 聞後則表示「好啊。」等語(見本院卷第106至107頁)，由此 可知，被告與蕭振和之對話中有出現實務上一般熟知之毒品 暗語或交易術語，顯見警方已可經由通訊監察被告與蕭振和 間之對話中關於毒品暗語及代表交易毒品金額或數量等術語 內容，而得悉被告有向蕭振和購買毒品，並查知被告之毒品 來源為蕭振和等情。是被告辯護人辯稱若無被告之供述，單 憑通訊監察譯文無法確認被告與「蕭仁和」之交易內容為毒 品云云，難認可採。
⒌綜上，本件被告自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定 之適用。被告及其辯護人主張有上開減刑規定之適用，洵非 可取。
㈢有關毒品危害防制條例第17條第2項之適用： 按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又按行為
人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加 重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法 之原則，固擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處， 但如行為人於偵查及審判中均自白，基於責任個別原則、相 同事物應為相同處理之法理及法秩序一致性之要求，仍應適 用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，此為最高 法院刑事大法庭新近所採見解，業已改變最高法院104年度 第11次刑事庭會議為統一法律見解所採之決議意旨（最高法 院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。查被告於偵查 、原審及本院審理時，對於販賣第二級毒品、轉讓第一級毒 品及轉讓禁藥之犯罪事實皆坦承不諱(見偵字卷第177至180 頁；原審卷第115、147頁；本院卷第128、131、180頁)，揆 諸上開說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均 減輕其刑，並就被告所涉各次犯行均應依法先加重後減輕之 。
㈣有關刑法第59條之適用：
按販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科1,500萬元以下罰金，然同為販賣第二級毒品之 人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者 ，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有 無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度 自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為 「無期徒刑或10年以上有期徒刑」，不可謂不重，於此情形 ，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社 會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以 考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌 量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例 原則。查被告所為如原判決附表編號1至3、5至6所示5次販 賣第二級毒品犯行，雖有助長毒品流通，戕害國人健康，甚 且危害社會之情，惟本案被告於偵查、原審及本院審理中均 已坦承犯行，可知其具有相當悔意，且被告遭查獲販賣毒品 之交易次數雖共計5次，然對象僅為3人，尚屬單純，數量亦 非龐大，交易金額及獲取利益非鉅，其犯罪情節難與販賣毒 品對象複雜，抑或是數量達數公斤以上大盤毒梟者等同併論 ，衡酌被告本案販賣第二級毒品之犯罪情節及其惡性，不無 有情輕法重而堪值憫恕之情形，認其縱經本院依毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑後科處之最輕本刑，猶嫌 過重，爰依刑法第59條之規定再酌減其刑，並就被告所涉5 次販賣第二級毒品犯行部分依法先加重後遞減其刑。四、駁回上訴之理由：
㈠按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量 刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑 相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。 ㈡原審審理後，認定被告犯販賣第二級毒品罪(共5罪)、轉讓第 一級毒品罪、轉讓禁藥罪，犯行事證明確，依所認定之犯罪 事實及罪名，就被告所涉各次販賣第二級毒品罪，先適用刑 法第47條第1項規定加重其刑後，再適用毒品危害防制條例 第17條第2項、刑法第59條等規定遞減輕其刑，另就被告所 涉轉讓第一級毒品罪、轉讓禁藥罪亦適用刑法第47條第1項 規定加重其刑後，再適用毒品危害防制條例第17條第2項規 定減輕其刑，並審酌被告不思以正途獲取所需，明知毒品危 害身心甚鉅，且一經成癮，影響社會治安，危害深遠，竟無 視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販 賣第二級毒品欲藉以牟利，以及轉讓第一級毒品、禁藥與他 人施用，其行為助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品 者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危 害社會、國家，所為實無足取，然其犯後坦承犯行，犯後態 度良好，兼衡其於警詢中自陳國中肄業之教育程度、職業自 營商、家庭經濟狀況勉持暨其犯罪動機、目的、手段等一切 情狀，就被告所犯販賣第二級毒品部分，各判處有期徒刑2 年10月、2年7月、2年7月、2年7月、2年7月，就被告所犯轉 讓第一級毒品部分，判處有期徒刑9月，就被告所犯轉讓禁 藥部分，判處有期徒刑3月，原審並就本件5次販賣第二級毒 品及轉讓第一級毒品等犯行所宣告之有期徒刑部分，衡酌其 犯罪類型、態樣、手段及所侵害法益等情，以判斷其所受責 任非難重複之程度，再斟酌被告犯數罪所反應人格特性，暨 權衡各罪之法律目的而為整體評價後，定應執行有期徒刑4 年6月。經核原判決關於被告犯行之量刑及定應執行刑，已 具體審酌刑法第57條所定各款科刑事項，依卷存事證就被告 犯罪情節及行為人屬性等事由，在罪責原則下適正行使其刑 罰之裁量權，客觀上未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無 悖，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形 ，所為量刑及定應執行刑尚稱允洽，應予維持。被告猶執前 詞上訴請求從輕量刑云云，並不足採。
㈢又被告上訴主張其所涉各次販賣毒品或轉讓毒品犯行之時間 密接，應認係基於單一犯意所為，應評價為集合犯論以一罪 云云。惟按毒品危害防制條例所定之販賣毒品或轉讓毒品等 罪之構成要件文義，並無集合犯等實質上一罪之性質，故在 刑法廢止連續犯後，對於多次販賣毒品或轉讓毒品之犯行，
採一罪一罰，始符合立法本旨(最高法院111年度台上字第52 89號判決意旨參照)。是依上開說明，可知依毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、同條例第8條第1項之 轉讓第一級毒品罪或藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法 條文義及立法意旨觀之，對於行為人之多數販賣毒品、轉讓 毒品或禁藥行為，採一罪一罰，始符合立法本旨。經查，被 告就本案所為5次販賣第二級毒品、1次轉讓第一級毒品及1 次轉讓禁藥等犯行，犯罪時間明顯可分，對象、地點亦有不 同，顯係基於個別犯意所為，揆諸前揭說明，應予分論併罰 。是被告上開主張難認有據。
㈣至於被告上訴主張本件不應適用刑法第47條第1項有關累犯之 規定加重其刑，及另請求依毒品危害防制條例第17條第1項 酌減其刑等部分，均非可採，業據說明如上。
㈤據上，被告上訴核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官吳姿函提起公訴，檢察官黃逸帆到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 2 月 29 日 刑事第二十庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 吳定亞 法 官 張明道以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 戴廷奇
中 華 民 國 113 年 2 月 29 日附件：
臺灣新北地方法院刑事判決
112年度訴字第417號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 陳躍壬
選任辯護人 王淑琍律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第15138號），本院判決如下： 主 文
陳躍壬犯如附表各編號主文欄所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑。如附表編號1至6所示部分，應執行有期徒刑肆年陸月。扣案之手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張，IMEI碼：000
000000000000000）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、陳躍壬明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 第2條第2項第1、2款明定之第一、二級毒品，依法不得販賣 或轉讓，亦知悉甲基安非他命屬藥事法所列管之禁藥，依法不 得轉讓，竟為下列犯行：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品之各別犯意，以其所持用之 手機門號0000000000號作為聯絡販賣毒品之工具，先後於如 附表編號1至3、5、6所示時、地，以附表各該編號之金額， 分別販賣第二級毒品甲基安非他命與吳世偉、史怡韻、陳國 川。
㈡基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，以其所持用之上開手機 門號作為聯絡轉讓毒品之工具，於如附表編號4所示之時間 、地點轉讓第一級毒品海洛因與呂文財無償施用。 ㈢基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，以其所持用之上開行動 電話門號作為聯絡轉讓禁藥之工具，於如附表編號7所示之 時間、地點轉讓甲基安非他命與宋立偉無償施用。 嗣於112年3月6日16時15分許，為警前往桃園市○○區○○路000 號7樓陳躍壬住處，持本院核發之搜索票執行搜索，並扣得 上開手機1支等物(含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI碼： 000000000000000000)。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查本判決以下所引用各項證據資料中 屬於被告陳躍壬以外之人於審判外陳述之傳聞證據部分，被 告、辯護人及檢察官於本院準備程序中均同意有證據能力（ 見本院卷第116頁），且被告、辯護人及檢察官於調查證據 時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議， 本院審酌上開證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復 具有相當關聯性，亦無證明力明顯過低之情，認為以之作為 本案證據核屬適當，依前揭規定，應有證據能力；又以下所
引用各項非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依 刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實依憑之證據及理由
上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院準備、審理程序中均 坦承不諱（見偵卷第164頁、本院訴字卷第115頁、第147頁 ），核與證人吳世偉、史怡韻、陳國川、呂文財、宋立偉於 警詢、偵查中之證述大致相符（見偵卷第17至22頁後、第50 至54頁、第127至128頁、第137至138頁正面、他字卷第65至 69頁、第77至80頁、第87至88頁正面、第92至93頁正面、第 95至102頁正面、第121至123頁），並有本院111年聲監字第 290號、111年聲監續字第411號、111年聲監字第490號、111 年監續字第586號、111年監續字第648號、111年監續字第72 1號、111年監續字第820號通訊監察書及所附被告與如附表 所示對象之通訊監察譯文、監視器影像畫面擷圖在卷可參( 見偵卷第67至81頁、第82至89頁)，足認被告之任意性自白 應確與事實相符。且被告於本院準備程序時亦自承：我販賣 如附表編號1至3、5、6之甲基安非他命，大約係賺取自己施 用幾口的量等語（見本院卷第115頁），亦足佐被告就如附 表編號1至3、5、6所示各犯行，應均具有營利意圖無誤。是 以，本案事證已臻明確，被告之犯行均堪認定，均應依法論 科。
二、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定 之第二級毒品，依法不得持有或販賣；亦屬中央衛生主管機 關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒 害藥品(禁藥)，不得轉讓他人。次按行為人轉讓禁藥即第二 級毒品甲基安非他命予他人者，除成立毒品危害防制條例第 8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可 資處罰之「法條(規)競合」情形，應依「重法優於輕法」、 「後法優於前法」等法理，擇一處斷(最高法院96年度台上 字第3582號判決意旨參照)。又依毒品危害防制條例第8條第 6項、行政院所修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準 」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品淨重達10公克以 上者，始加重其刑至2分之1，是以，轉讓之數量未逾應加重 其刑之標準，即無庸加重其刑，則經比較藥事法第83條第1 項及毒品危害防制條例第8條第2項所定刑度結果，以藥事法 第83條第1項所定刑度較重，依前述「重法優於輕法」之法 理，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。查被告於
本院準備程序時供稱：我請宋立偉施用甲基安非他命等語， 互核與證人宋立偉於偵查中證稱：那天被告提供甲基安非他 命毒品數量不夠，無法賣給我，我就帶他會住處，被告無償 請我用甲基安非他命等語大致相符(見偵卷第138頁、本院卷 第115頁)，堪認被告轉讓甲基安非他命與宋立偉，應僅係供 宋立偉一時所施用之數量，且公訴人亦未舉證證明被告上開 轉讓與宋立偉之甲基安非他命數量，已逾上開加重其刑標準 ，依據罪疑惟輕原則，自應為被告有利之認定，認被告所犯 如附表編號7之轉讓甲基安非他命犯行之數量未逾應加重其 刑之標準，自無庸加重其刑，則依前揭說明，應優先適用藥 事法第83條第1項之規定處斷。
㈡核被告就如附表編號1至3、5、6所為，均係犯毒品危害防制 條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；就附表編號4所為，係 犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪；就附表 編號7所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。公訴意旨 固認被告就附表編號7所為係涉犯毒品危害防制條例第8條第 2項之轉讓第二級毒品罪，惟被告該部分犯行依重法優於輕 法之法理，應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，已如 前述，公訴意旨認應論以轉讓第二級毒品罪，尚有未合，然 因基本社會事實同一，且經本院於準備程序諭知所涉轉讓禁 藥罪，自無礙於被告防禦權之行使，爰依職權變更起訴法條 而審理之。
㈢另被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，以及轉讓前持 有海洛因之低度行為，分別為販賣、轉讓之高度行為吸收， 均不另論罪。至被告持有、轉讓甲基安非他命之行為，同為 實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以 處罰，依法律適用完整性之法理，低度之持有行為，自不能 再行割裂適用毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級 毒品罪予以處罰，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，是其 持有禁藥甲基安非他命部分，亦不另論罪。而被告就附表各 編號所為7次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈣刑之加重、減輕事由：
⒈適用累犯加重其刑規定之說明：
被告前因①施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以101年度審 訴字第658號判決判處有期徒刑8月、5月確定；②因竊盜案件 ，經臺灣士林地方法院以101年度易字第624號判決判處有期 徒刑9月確定；③因違反毒品危害防制條例、竊盜等案件，經 本院以101年度訴字第1792號判決判處有期徒刑1年（共4罪 ，竊盜罪）、7月（竊盜罪）、10月（施用第一級毒品）、1 年8月（轉讓第一級毒品）、3年10月（販賣第二級毒品），
就竊盜及施用第一級毒品部分經撤回上訴而確定，另販賣毒 品及轉讓毒品部分復經臺灣高等法院（下稱高院）以102年 度上訴字第3197號判決撤銷分別改判處有期徒刑2年6月、無 罪確定；上開①至③案件之罪刑，嗣經高院以103年度聲字第3 941號裁定應執行有期徒刑9年確定，於109年3月18日縮短刑 期假釋出監，並於110年11月30日假釋期滿未經撤銷，視為 執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可 稽(見本院卷第165至170頁)，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之7罪，均為累犯，爰審 酌被告前案為施用、轉讓及販賣毒品案件，竟再犯本案，顯 見其未因刑罰戒斷毒品而有所悔悟，自我反省及行為控管能 力均屬不佳，經綜合考量後，本院認被告本案犯行均依累犯 之規定加重其最低本刑，亦不致發生行為人所承受之刑罰超 過其所應負擔罪責而有罪刑不相當之情形，是揆諸前揭說明 ，爰依累犯之規定，就被告本案所為5次販賣第二級毒品、1 次轉讓第一級毒品及1次轉讓禁藥等犯行，均應加重其刑（ 但本罪法定刑為死刑及無期徒刑，依法不得加重）。 ⒉適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之說明：按 毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主 要部分為肯定供述之意（最高法院110年度台上字第6133號 判決意旨參照）。又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基 安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非 孕婦），依重法優於輕法之原則，固擇較重之藥事法第83條 第1項轉讓禁藥罪論處，但如行為人於偵查及審判中均自白 ，基於責任個別原則、相同事物應為相同處理之法理及法秩 序一致性之要求，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項 規定減輕其刑，此為最高法院刑事大法庭新近所採見解，業 已改變最高法院104年度第11次刑事庭會議為統一法律見解 所採之決議意旨（最高法院109年度台上字第4243號判決意 旨參照）。查被告於偵查及本院審理時，對於販賣第二級毒 品、轉讓第一級毒品及轉讓禁藥之犯罪事實皆坦承不諱，依 毒品危害防制條例第17條第2項規定，均應減輕其刑，並均 應依法先加後減之。
⒊至被告雖於警詢中曾供出其毒品來源為「2哥」等人，然均未 有因被告所供而有查獲毒品上手情形，有新北市政府警察局 海山分局112年5月9日新北警海刑字第1123913093號函檢附 職務報告在卷可參（見本院卷第89至92頁），是被告本案自
無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑之餘地，附 此說明。
⒋適用刑法第59條酌減其刑規定之說明：
⑴按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友 儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之 程度自屬有異。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足 以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行 與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適 用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑， 能斟酌至當，符合比例原則（參見最高法院95年台上字第78 8號判決意旨就販賣第一級毒品情節之說明）。 ⑵查被告所為如附表編號1至3、5、6之各次販賣第二級毒品犯 行，雖有助長毒品流通，戕害國人健康，甚且危害社會之情 ，惟本案被告其於偵查及本院準備程序與審理中均已坦承犯 行，可知具有相當悔意，且遭查獲販賣毒品之交易次數雖共 計5次，然對象僅為3人，尚屬單純，數量亦非龐大，交易金 額及獲取利益非鉅，其犯罪情節難與販賣毒品對象複雜，抑 或是數量達數公斤以上大盤毒梟者等同併論，衡酌被告本案 販賣第二級毒品之犯罪情節及其惡性，不無有情輕法重而堪 值憫恕之情形，認其縱經本院依毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑後科處之最輕本刑，猶嫌過重，爰依刑法 第59條之規定再酌減其刑，並依法先加重後遞減之。 ㈤爰以行為人責任為基礎，審酌被告不思以正途獲取所需，明 知毒品危害身心甚鉅，且一經成癮，影響社會治安，危害深 遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令 ，恣意販賣第二級毒品欲藉以牟利，以及轉讓第一級毒品、 禁藥與他人施用，其行為助長施用毒品行為更形猖獗，致使 施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康 ，間接危害社會、國家，所為實無足取，然其犯後坦承犯行 ，犯後態度良好，兼衡其於警詢中自陳國中肄業之教育程度 、職業自營商、家庭經濟狀況勉持（見偵卷第4頁）暨其犯 罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如附表各編號所 示之刑，並就附表編號1至6所示宣告有期徒刑部分，衡酌其 犯罪類型、態樣、手段及所侵害法益等情，以判斷其所受責 任非難重複之程度，再斟酌被告犯數罪所反應人格特性，暨 權衡各罪之法律目的而為整體評價後定應執行之刑如主文第 一項後段所示，以示懲儆。
三、沒收
㈠犯罪所用之物部分：
⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。 次按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有 特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項亦有明定。而毒 品危害防制條例第19條第1項規定，即屬刑法第38條第2項但 書所指之「特別規定」，則關於犯毒品危害防制條例第4條 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。 ⒉被告於本院準備程序時供稱：扣案手機門號0000000000號係 供作本案犯罪所用等語(見本院卷第117頁)，且有上開手機 門號聯繫本案犯行之對話譯文在卷憑參(見偵卷第67至81頁) ，並經新北市政府警察局海山分局執行搜索並扣案一情，有 該局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷(見偵卷第58至60 頁)，而該手機(含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI碼：00 0000000000000000)既係用以本案之販賣及轉讓毒品聯繫使 用，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19 條第1項前段之規定宣告沒收。
⒊至另扣得之手機1支(含門號0000000000號SIM卡1張)、安非他 命1包、安非他命吸食器1支、分裝勺1支等物，均經被告於