臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第4612號
上 訴 人
即 被 告 郭琛湅
選任辯護人 舒建中律師
上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院112年
度審金訴字第531號，中華民國112年8月11日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第23282號），提起上訴
，本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主 文
原判決關於其附表甲編號1所處郭琛湅之刑及應執行刑部分均撤銷。
前開撤銷之刑部分，處有期徒刑壹年壹月。
其他上訴駁回。
撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年拾月。 理 由
一、審理範圍
上訴人即被告郭琛湅（下稱被告）不服原判決提起上訴，於 民國112年10月19日繫屬本院（見本院卷第3頁本院收文章戳 ），被告於本院113年1月11日審理時表示僅就量刑上訴等語 （見本院卷第225頁），已明示僅就刑的部分提起上訴，依 刑事訴訟法第348條第3項規定及修法理由，本院審理範圍僅 限於原判決所處被告之刑（包括定應執行刑），不及於原判 決所認定被告犯罪事實、所犯之罪及沒收等部分，合先敘明 。
二、刑之加重、減輕事由
(一)新舊法比較
1.被告行為後，組織犯罪防制條例第8條第1項業於112年5月24 日修正公布，並自同年月26日起生效施行，修正前組織犯罪 防制條例第8條第1項規定為：「犯第3條之罪自首，並自動 解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提 供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及審判中均自白 者，減輕其刑。」修正後組織犯罪防制條例第8條第1項則規 定：「犯第3條、第6條之1之罪自首，並自動解散或脫離其 所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查 獲該犯罪組織者，亦同；偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑。」經比較新舊法，修正後規定須於「偵查及歷次審判 中均自白」，顯較修正前規定嚴格，並未有利於被告。是依
刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時之修正前組織 犯罪防制條例第8條第1項規定。
2.又被告行為後，洗錢防制法第16條已於112年6月14日修正公 布，並自同年月16日起生效施行，修正前洗錢防制法第16條 第2項規定為：「犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減 輕其刑。」修正後洗錢防制法第16條第2項則規定：「犯前4 條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比 較新舊法，修正後規定須於「偵查及歷次審判中均自白」， 顯較修正前規定嚴格，並未有利於被告。是依刑法第2條第1 項前段規定，應適用被告行為時之修正前洗錢防制法第16條 第2項規定。
(二)被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主 張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序， 方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，此為目前統 一見解。觀諸本案起訴書並未記載被告構成累犯之事實，且 於原審、本院審理期間，檢察官亦未就被告是否構成累犯有 所主張，本院自毋庸審認被告是否構成累犯。
(三)被告就參與犯罪組織、洗錢等犯行，於偵查、原審及本院審 理時均自白犯罪，此部分原均應減輕其刑，然因被告就原判 決附表甲各該編號所示犯行均係從一重論處三人以上共同詐 欺取財罪，是就被告此部分想像競合犯之輕罪得減刑部分， 於依刑法第57條量刑時，均應併予審酌。
三、駁回上訴（即原判決附表甲編號2至7所處被告之刑）之理由(一)原審審理後，認被告犯原判決附表甲編號2至7所示之罪均事 證明確，審酌被告不思以正當途徑獲取財物，反加入詐欺集 團，助長犯罪歪風，造成此部分告訴人、被害人財產損失， 危害社會治安，所為非是；參酌被告犯後坦承犯行，核與修 正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段、修正前洗錢防制法 第16條第2項自白減輕其刑規定相符，兼衡此部分告訴人及 被害人所受損害、被告參與程度、犯後態度、素行，斟酌被 告尚未與此部分告訴人、被害人達成和解或賠償此等告訴人 、被害人，並衡酌被告智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀 ，分別量處被告原判決附表甲編號2至7「主文」欄所示之刑 ，經核原判決此部分量刑與罪刑相當原則及比例原則均屬無 悖，並無不當，應予維持。
(二)被告就此部分上訴無理由
量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其 量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、 比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情
形，即不得指為違法。查原判決就被告此部分犯行已經詳細 記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後態度等一切情狀， 予以綜合考量，且在法定刑內科處其刑，尚屬妥適，業如前 述。參諸被告自原審判決後迄今仍未與原判決附表甲編號2 至7部分之告訴人、被害人達成和解、調解以彌補此等告訴 人、被害人所受財產損失或取得此等告訴人、被害人諒解， 足徵原判決上開量刑因子均未變動。被告以其願意與此部分 告訴人、被害人和解，請求從輕量刑云云為由提起上訴，為 無理由，應予駁回。
四、撤銷改判（即原判決附表甲編號1所處被告之刑及應執行刑 部分）之理由
(一)原審審理後，認被告犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上 共同詐欺取財罪事證明確而予以科刑，固非無見。惟刑法第 57條第9款、第10款所定之「犯罪所生之危險或損害」、「 犯罪後之態度」本為科刑輕重應審酌事項之一，其就被告犯 罪後悔悟之程度而言，包括被告行為後，有無與被害人和解 、賠償損害，此並包括和解之努力在內。國家更有義務於責 令被告接受國家刑罰權制裁，與確保被害人損害填補2種目 的之實現中，謀求最適當之衡平關係，以符「修復式司法」 或稱「修復式正義」（Restorative Justice）之旨趣。從 而被告積極填補損害之作為，自應列為有利之科刑因素（最 高法院110年度台上字第4774號判決意旨參照）。查被告於 本院審理期間，已與告訴人張宸禎以新臺幣（下同）14萬元 達成和解，告訴人張宸禎表示願意原諒被告，被告並已於11 3年1月17日依和解內容給付3萬元等情，有和解筆錄、刑事 陳報狀及所附轉帳證明等可考（見本院卷第233至239頁）， 堪認被告確有彌補告訴人張宸禎於本案所受損害之舉。原審 於量刑時未及審酌上開得為科刑上減輕之量刑情狀，尚有未 合。被告以其已與告訴人張宸禎和解，請求從輕量刑等語為 由提起上訴，為有理由，原判決此部分自屬無可維持，應由 本院予以撤銷改判；所定應執行刑無所附麗，併予撤銷之。(二)量刑
爰審酌被告正值青壯，知悉現今社會詐欺集團橫行，不思循 正途獲取財物，竟與本案詐欺集團成員共同為加重詐欺取財 及洗錢犯行而獲取不法利益，所為欠缺守法觀念及對他人財 產權之尊重，侵害告訴人張宸禎財產法益，影響社會治安及 危害金融交易秩序，使詐欺集團幕後主使者得以躲避查緝， 增加告訴人張宸禎尋求救濟及司法機關偵查之困難，所為實 應非難，惟念被告於偵查、原審及本院均坦承犯行，態度尚 可，且於本院審理期間與告訴人張宸禎達成和解並給付部分
款項，顯已有彌補該告訴人所受損失之具體作為，且和解筆 錄中載明告訴人張宸禎願意原諒被告等語，已獲得告訴人張 宸禎諒解，業如前述，兼衡被告素行、犯罪動機、目的、手 段，於本案犯罪中所擔任角色、分工及參與犯罪程度，對於 告訴人張宸禎所造成損害程度，被告就此部分坦承全部犯行 ，洗錢犯行符合修正前洗錢防制法第16條第2項規定，於本 院自陳高中肄業之智識程度，目前在便利商店工作，時薪約 180元之生活狀況（見本院卷第230頁）等一切情狀，量處如 主文第2項所示之刑。
五、定應執行刑
審酌被告於本案所犯各該犯行皆為三人以上共同詐欺取財罪 ，犯罪類型、手段、行為態樣並無重大差異，犯罪時間甚為 相近，所為雖侵害不同被害人之財產法益，然侵害法益類型 相同，並非侵害「不可替代性」、「不可回復性」之個人專 屬法益，法益侵害之加重效果應予遞減，責任非難重複程度 相對較高，被告於本案坦認犯行，此部分應為其有利之衡量 ，被告透過各罪所顯示人格特性、犯罪傾向並無明顯不同， 經整體評價被告應受矯正必要性，並兼衡責罰相當原則與刑 罰經濟原則，就本案撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，定 被告應執行有期徒刑1年10月。
六、不予緩刑宣告
被告前因傷害案件，經臺灣士林地方法院以107年度湖簡字 第586號簡易判決處有期徒刑3月確定，於108年5月7日易科 罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表可稽（見本院卷 第47頁），是被告前已因故意犯罪受有期徒刑之宣告，且執 行完畢尚未逾5年，自不符合刑法第74條第1項第1款、第2款 緩刑宣告要件，無從宣告緩刑，辯護人、被告請求本院給予 被告緩刑宣告云云，礙難准許，附此敘明。
七、依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第27 3條之1第1項、第299條第1項前段，作成本判決。八、本案經檢察官洪鈺勛提起公訴，檢察官許景森於本院實行公 訴。
中 華 民 國 113 年 2 月 22 日 刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 陳海寧
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 馮得弟
中 華 民 國 113 年 2 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公 務員解散
命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
洗錢防制法第14條
有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前2項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。