臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3608號
上 訴 人
即 被 告 張志安
選任辯護人 陳宏銘律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺
北地方法院110年度訴字第1047號，中華民國112年7月6日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第2310號、
第14747號、第24697號、第25785號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於張志安犯非法持有非制式手槍罪及定應執行刑部分均撤銷。
張志安犯非法持有非制式手槍罪，處有期徒刑貳年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之刑，有期徒刑部分應執行有期徒刑拾壹年陸月。
事 實
一、張志安明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣或持有，竟分別為 下列行為：
㈠、基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以通訊軟 體LINE為聯繫工具，於附表一各編號所示時間、地點，以附 表一所示之價格、數量，販賣該毒品予鍾文宏、許漢隆、陳 建男、陳威儒等人。嗣於民國000年00月00日下午5時30分許 ，為警持搜索票、拘票至張志安新北市○○區○○路000○0號2樓 居所執行搜索及拘提，並扣得如附表二所示之物。㈡、基於持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯意，於110年 8月20日凌晨0時50分許為警拘獲前不詳時間起，陸續購得如 附表三編號3所示之甲基安非他命(總淨重96.174公克，驗餘 淨重96.0948公克，驗餘總純質淨重69.5898公克)而持有之 。
二、張志安另明知具有殺傷力之改造手槍及子彈，均為槍砲彈藥 刀械管制條例所列管之違禁物，未經中央主管機關許可，不 得加以持有，卻仍基於持有該等違禁物之犯意，於108年不 詳時間，上網購得具有殺傷力之如附表三編號1所示之改造
手槍1把、附表三編號2所示之改造子彈7顆及不具殺傷力之 改造子彈3顆等物而持有之。嗣張志安於110年8月20日凌晨0 時50分許，為警在新北市○○區○○路00號旁巷口執行拘提，並 附帶搜索而扣得如附表三所示之物。
三、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本案檢察官未提起上訴，僅上訴人即被告張志安就其被判決 有罪部分提起上訴，依現行刑事訴訟法第348條規定，原判 決不另為無罪諭知部分，自非上訴審理範圍，合先敘明。 二、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。經查，本判決以下所引用各項證據資 料中屬於被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯 護人於本院審理時均同意有證據能力，且皆未於言詞辯論終 結前聲明異議，本院審酌上開證據取得過程並無瑕疵，與本 案待證事實間復具有相當關聯性，亦無證明力明顯過低之情 ，認為以之作為本案證據核屬適當，依前揭規定，應有證據 能力。又以下所引用其餘各項非供述證據，經查並無違反法 定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋， 亦應有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、附表一編號1至10所示犯行及事實欄一㈡、二（被告持有第二 級毒品純質淨重二十公克以上、非法持有具有殺傷力之改造 手槍及子彈犯行）部分：
㈠、上揭犯罪事實，迭據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不 諱，核與證人鍾文宏、許漢隆、陳建男所述情節大致相符（ 見偵一卷第337至341頁、第361至364頁；偵二卷第53至57頁 、第117至120頁、第127至134頁、第191至194頁），並有臺 灣新北地方法院109年度聲搜字第2104號搜索票、自願受搜 索同意書、臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄暨附件 扣押物品目錄表與扣押物品收據、搜索現場照片、扣押物照 片、臺北市政府警察局109年北市鑑毒字第401號鑑定書、內 政部警政署刑事警察局110年1月22日刑鑑字第1100000254號
鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心109年12月28日航 藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、證人鍾文宏於000年0月00 日出具之指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告與證人鍾文宏（暱稱 ：台北阿文）之通訊軟體LINE對話訊息擷圖、證人許漢隆於 000年0月00日出具之指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告與證人許 漢隆（暱稱：漢隆）之通訊軟體LINE對話訊息擷圖、證人陳 建男於000年0月00日出具之指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告與 證人陳建男（暱稱：鋼筋小肥）之通訊軟體LINE對話訊息擷 圖、證人陳建男與被告之通訊軟體LINE對話訊息擷圖、臺北 市政府警察局萬華分局扣押筆錄暨附件扣押物品目錄表與扣 押物品收據、搜索現場與扣押物品照片等（見偵一卷第37至 38頁、第39頁、第41至47頁、第53至62頁、第369頁、第257 頁、第357至360頁、第343至346頁、第369頁；偵二卷第59 至62頁、第137至141頁；偵四卷第19至30頁、第31至33頁、 第35至42頁、第43至45頁、第75至85頁、第95至100頁、第3 25頁、第337至341頁、第349頁、第377頁）附卷可佐。㈡、扣案如附表三編號1所示之改造手槍1支（槍枝管制編號：000 0000000），經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係 非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬 槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺 傷力；送鑑如附表三編號2所示之子彈10顆經試射，7顆可擊 發，經擊發後，認均具殺傷力，另3顆無法擊發，不具殺傷 力，有內政部警政署刑事警察局110年9月22日刑鑑字第1100 093433號鑑定書、111年4月12日刑鑑字第1110022448號、11 2年4月24日刑鑑字第1120026214號函附卷可佐（見偵四卷第 235至240頁；原審卷一第163頁；原審卷二第255頁）。另扣 案如附表三編號3所示之物，經送交通部民用航空局航空醫 務中心成分鑑定，檢出第二級毒品甲基安非他命成分（總淨 重96.174公克，驗餘總淨重96.0948公克、驗餘總純質淨重6 9.5898公克），有該中心110年8月30日毒品鑑定書可憑（見 偵四卷第321至324頁）。
㈢、綜上足認被告之任意性自白均與事實相符，被告此部分犯行 堪以認定。
二、訊據被告矢口否認有如附表一編號11所示之販賣第二級毒品 犯行，選任辯護人則為被告辯稱：證人陳威儒之歷次證詞， 前後多所矛盾，該證據顯然不可取，證人周孟錡也沒有在現 場看到兩人有做毒品的交易。被告既然對附表一編號1至10 之犯行均認罪，依常情實無只針對編號11部分否認之理，所 以被告所述確為實在且符合常情。經查：
㈠、證人陳威儒有於附表一編號11所示之時間，前往被告位於新
北市○○區○○路000○0號2樓居所與被告見面之事實，為被告於 原審所不爭執（見原審卷二第43頁），並據證人陳威儒於偵 查及原審、證人周孟錡於警詢及偵查證述在卷（見偵一卷第 128、193頁、第395至397頁；原審卷二第40頁），且有牌照 號碼580-KVD號機車於109年9月1日17時許與21時許之行車軌 跡圖1紙（見聲搜卷第48頁正反面），是此部分事實堪予認 定。
㈡、被告有於附表一編號11所示時間、地點販賣甲基安非他命予 證人陳威儒之事實，業據證人陳威儒於偵查中證稱：「我有 在109年9月1日去新莊區找被告買安非他命，我是和陳柏翰 一起合買半台，約好由我去拿毒品，當天下午我和周孟錡一 起騎車去新莊找被告，我記得我是用LINE跟被告聯繫，我在 當天之前就有跟他說我要跟他拿毒品，當天打給被告後確定 被告在家，剛好周孟錡在我旁邊，所以我們就騎車一起去， 大概下午5時51分許到被告家，沒有停留很久，於當日下午5 時55分許完成交易，一手交錢一手交貨，應該是18000元買 半台，至於當日被告為何要傳帳號給我，係因為我問他有沒 有金融帳戶，之後匯款比較方便」、「（問：你是單純向張 志安買，還是找他代購，或與他合購？）單純找他買，他跟 誰拿我不管」等語明確（見偵一卷第395至397頁），並有被 告與證人陳威儒於110年8月24日至110年9月1日之LINE對話 紀錄（見偵一卷第162至168頁）可佐。
㈢、按因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝 ，以電話聯繫時，基於默契或共識，以暗語代之或僅相約見 面，未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未 明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之 犯罪，但以此項證據與購毒者之陳述或其他案內證據為綜合 判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高 法院108年台上字第2736號判決意旨參照）。再按一般合法 物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就標的物、價 金、交付方式等事項為約定；然有關毒品之交易，誠難期待 買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其在現行通訊監察制度之下 ，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於 被查獲之風險中。再者，關於毒品之買賣，其以電話聯繫交 易者，買賣雙方多係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、 地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足。因此， 並非不得依通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採 為買賣雙方所供述交易情節之佐證（最高法院107年台上字 第2970號、106年台上字第133號、105年台上字第3119號判 決意旨參照）。觀諸被告與證人陳威儒上開LINE對話紀錄：
發話人 時間 內容 陳威儒 110年8月24日18時51分許 你那夠半嗎 被告 110年8月24日18時52分許 有事有 可是都是人預約的 真的需要的話還要找朋友 陳威儒 110年8月24日18時53分許 還是我看我這裡有多少剩下的你貼起來合半給人？ 被告 110年8月24日22時7分許 18-20 被告 110年8月25日7時45分許 20,000很不錯可以零利綠找合夥人 陳威儒 110年8月26日2時47分許 哥 因為她錢不夠所以改半台 你可以去跟她會合 陳威儒 110年8月28日22時32分許 夠一台嗎 現金處理 被告 110年8月28日22時33分許 我看一下還沒有 被告 110年8月28日22時35分許 （通話36秒） 陳威儒 110年8月31日0時31分許 110年8月31日0時32分許 110年8月31日3時許 110年9月1日17時5分許 110年9月1日17時5分許 110年9月1日17時8分許 110年9月1日17時9分許 110年9月1日17時51分許 （通話9秒） （通話13秒） （通話15秒） （未接來電） okay okay （通話14秒） （通話9秒） 被告 110年9月1日17時57分許 （傳送金融卡照片1張） 前開對話內容核與證人陳威儒證述交易毒品之過程及毒品之 數量相吻合，得以佐證證人陳威儒上開證述情節為真。㈣、證人周孟錡於偵查證稱：「109年9月1日我有和陳威儒一起到 新北市新莊區拿毒品，但我不知道這個地方是誰住的，我知 道證人陳威儒要去拿毒品，當時我尿急，所以我就跟被告借 廁所，出來的時候他們已經好了，後來就買個飲料聊一下天 就走了，我當天有看到證人陳威儒拿錢出來，因為我們要去 之前他就有在算錢，只不過我沒親眼看到他們交錢和拿東西 的過程，後來我和陳威儒就去臺北市漢口街找陳柏翰、許庭 豪，我有看到陳威儒從車上把東西拿出來，後來把東西丟在 床上」等語（見偵一卷第193至194頁），證人周孟錡所述與 證人陳威儒證述情節相符，且由證人周孟錡證述有看見證人 陳威儒在算錢及先去新莊找被告後再至北市將毒品丟在朋友 家床上之密接時間脈絡，益徵證人陳威儒前開證述109年9月 1日當日係向被告購毒等情，堪以採信。
㈤、至證人陳威儒於原審雖證稱：「109年9月1日與被告見面並不 是要和被告購買毒品，而係要向被告借錢，當時警詢及偵訊 之陳述均屬不實，實係因為想快點把筆錄製作完畢，因為我 當天先在三重分局做筆錄，不到24小時又去萬華分局做筆錄 ，我只是想快點把筆錄做完，然後隨便講被告，希望自己可 以被減刑」云云（見原審卷二第38至42頁）。惟證人陳威儒 於檢察官詢問時，曾明確證述有於109年9月1日以18,000元 向被告購買甲基安非他命半台，並自述其陳述係出於自由意 志所為，與被告沒有仇恨、糾紛，不會故意陷害被告等語（ 見偵一卷第375頁、第393頁、第395至397頁），且證人陳威 儒第一次偵訊時間為109年9月24日、第二次偵訊時間為110 年8月2日，二者時間已相距將近1年，然證述109年9月1日至 被告新莊租屋處購買半台甲基安非他命之內容均始終一致， 自難認有何想趕快把筆錄做完，所以胡亂指稱被告販賣毒品 之情。況若證人陳威儒確實係欲向被告借款，何以證人周孟 錡證稱看見證人陳威儒在出發前算錢？甚者，被告稱案發當 日與證人陳威儒認識不到半個月，或三個月至半年，偶爾聚 在一起，不知道證人陳威儒從事什麼工作，也不知道其經濟 狀況（見偵一卷第12頁；原審卷二第338至339頁），依常情 在認識不久又不知道對方經濟情形之狀況下，殊難想像被告 會輕易出借18,000元，可見證人陳威儒於原審之證述，非僅 與其先前證述內容不符，甚至與證人周孟錡證述不符，亦與 一般社會常情有違，堪認證人陳威儒於原審之證述，確有刻 意迴護被告之情形，故證人陳威儒於原審審理時之證述具有
前開瑕疵之處，自難採信為真。
㈥、綜上所述，被告前開所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。 被告此部分犯行堪予認定，應依法論科。
參、論罪：
一、按未經許可持有槍、彈罪，乃犯罪行為之繼續，非狀態之繼 續，雖其犯罪於持有當時即已成立，但其犯罪行為則繼續至 持有行為終了之時（最高法院99年度台上字第3173號判決意 旨參照）。又槍砲彈藥刀械管制條例第4條關於「槍砲」之 定義，已有變更，所謂「槍枝」包括制式或非制式；同條例 第7條及第8條之罪，亦隨同修正，並於109年6月10日經總統 公布施行，同年月00日生效。查被告取得本案槍、彈之時間 ，雖在上述槍砲彈藥刀械管制條例修正施行之前，惟其犯行 繼續至法律修正施行後之110年8月20日為警查獲時，自應適 用修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之規定論處，合 先敘明。
二、核被告就事實欄一㈠所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第 2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣第二級毒品前，意 圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應各為販賣之高度行 為所吸收，均不另論罪；被告就事實欄一㈡所為，係犯毒品 危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十 公克以上罪；就事實欄二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例 第7條第4項之非法持有非制式手槍罪及同條例第12條第4項 之非法持有子彈罪。
三、被告同時持有上開扣案槍、彈，乃係一行為觸犯數罪名，為 想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以同條 例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪。
四、被告上揭各次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。五、刑之加重、減輕事事由：
㈠、累犯：
被告前於107年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以1 07年度審訴字第2199號判決，分別判處有期徒刑7月、5月， 並經該院以108年度聲字第2063號裁定定應執行刑為有期徒 刑10月確定，於109年3月8日因縮短刑期執行完畢出監，有 本院被告前案紀錄表1份可稽，其於前案有期徒刑執行完畢 後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47 條第1項規定之累犯要件。審酌被告經前開毒品案件執行完 畢，應知毒品對於身心健康之戕害，竟未能悔改、遠離毒品 ，仍於前開施用毒品案件執行完畢後，再犯罪刑更重之販賣 、持有純質淨重20公克以上毒品罪，足見其對刑罰反應力薄 弱，惡性非輕，倘仍以最低法定本刑為量刑之下限，無法反
應本案犯罪之特別惡性，而與罪刑相當原則有違，是參諸司 法院釋字第775號解釋意旨，除最重本刑為無期徒刑部分依 法不得加重其刑外，就被告所為事實欄一㈠、㈡之販賣毒品罪 、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪部分，均應依刑法 第47條第1項之規定加重其刑。
㈡、毒品危害防制條例第17條第2項之適用： 被告就附表一編號1至10所示販賣第二級毒品犯行，已於偵 查、原審及本院審理時自白犯罪，應依毒品危害防制條例第 17條第2項之規定，就此部分犯行，減輕其刑，並就前揭累 犯加重其刑部分，先加後減之。
㈢、刑法第62條之適用：
⒈按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62 條前段定有明文。又按刑法第62條所指之「發覺」，係指有 偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實並知犯罪人為何人或 對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑， 仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主 觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；又所謂知悉，固不以確 知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為 該管公務員所確知，始屬相當（最高法院著有72年台上字第 641號、75年台上字第1634號判例意旨可資參照）。 ⒉查原審勘驗被告為警查獲當時之密錄器，於影片時間37秒時 可見身穿淺色英文字母上衣，身上斜背隨行包及側背包之男 子（下稱甲男即被告），著白色上衣之男子（下稱乙男即員 警A），以及深色上衣之男子（下稱丙男即員警B），丙男彎 腰控制甲男之雙手，甲男坐於乙男旁，乙男持手上物品詢問 甲男問題，甲男與乙男均以台語交談，41秒時甲男向乙男稱 ：「有啦，有槍有藥啦！」，乙男看向甲男並稱：「哪裡？ 」，甲男回答：「在背包這邊啦！」，乙男：「背包？」， 甲男：「對啦」，乙男：「多少？」，甲男：「一隻槍啦！ 」，乙男：「一隻槍？你講真的還是講假的啦？」，51秒時 乙男將甲男之側背包取下，甲男向乙男稱：「跟你講假的做 什麼？」，54秒時乙男手拿甲男之側背包邊向甲男問：「你 背槍做什麼？」，乙男查看甲男之側背包內容物，58秒時甲 男向乙男稱：「幹你娘，怕被人欺負阿。」，乙男：「誰欺 負你？」，甲男：「幹你娘，錢被人拿去了，沒有還我。外 號叫豬仔」等情，有勘驗筆錄暨截圖可佐（見原審卷二第12 8至129頁、第133至135頁）。另衡以員警所持之拘票上記載 之案由為「毒品」案件（見偵四卷第47頁），再由員警A於 被告向其陳稱有攜帶槍枝時驚訝之反應，可知於被告主動供 出其持有本案槍枝之犯行時，員警尚未掌握被告持有改造手
槍之情資或線索，亦無其他客觀根據得以合理懷疑被告有前 開非法持有改造手槍之犯嫌，堪認被告於有偵查犯罪職權之 機關或公務員發覺前，即主動坦承其非法持有本案槍彈之犯 行，進而接受裁判，至為明確。被告復於其後本案偵查、審 理時，均到庭接受裁判，應認被告已符合刑法第62條前段自 首規定之要件。從而，被告於有偵查犯罪權限之員警尚無相 當證據足以懷疑其涉有本案犯行前，即向員警自首持有槍、 彈進而接受裁判，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。 ㈣、無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用： ⒈按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，為毒品危 害防制條例第17條第1項所明定。又毒品危害防制條例第17 條第1項所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 者」，係指犯罪行為人供出與本案毒品來源有關之其他正犯 或共犯資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調 查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該 當；若被告雖陳述其來源，但所述欠缺補強證據，職司犯罪 偵查或訴追之機關因而未查獲，即與上述規定之要件不合（ 最高法院102年度台上字第3494號、111年度台上字第594號 判決意旨可資參照）。
⒉被告雖供述本案販賣之毒品來源係張嘉祥，然經本院向臺灣 士林地方檢察署調取111年度偵字第1543號張嘉祥違反毒品 危害防制條例案卷核閱結果，上開案件業經檢察官處分不起 訴在案，有不起訴處分書、本院公務電話查詢紀錄表附卷可 稽（本院卷第81至82、89頁）。是本案查無檢警因被告供出 本案販賣毒品之來源進而查獲其他正犯或共犯之情形，自無 毒品危害防制條例第17條第1項之適用。
㈤、無刑法第59條規定適用：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂顯可憫恕，係指被 告之犯行有情輕法重，客觀上處以經依法減刑後之法定最低 刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。本案被告所涉如附 表一所示之販賣第二級毒品罪，除附表一編號11外，均依毒 品危害防制條例第17條第2項規定輕減其刑，已大幅降低最 低本刑之刑度，而附表一編號11部分被告非僅否認犯行，販 賣之金額及數量非少。另被告非法持有槍、彈之行為，僅係 因上游賣毒者有攜帶槍枝，被告為防身才攜帶槍彈（見偵四 卷第56頁），尚非受到外在客觀環境之逼迫而不得不為之， 況該部分已依自首之規定輕減其刑。是被告本案犯行在客觀 上尚難認有特殊原因或堅強事由，而足以引起一般同情而具
顯然可憫之情，難認刑度過重，自無刑法第59條酌減其刑規 定之適用。
肆、上訴之判斷：
一、撤銷改判部分（即事實欄二被告非法持有具有殺傷力之改造 手槍及子彈部分）：
㈠、原審就犯罪事實二部分以被告犯非法持有具有殺傷力之改造 手槍及子彈予以罪論科刑固非無見，惟查：原審就被告此部 分犯行並未依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑，卻於 依刑法第62條前段規定減輕其刑後，論述「並就前揭累犯加 重其刑部分，先加後減之」，理由顯然矛盾，是原審就被告 此部分犯行加重其刑即有未當。被告上訴請求依刑法第59條 酌減其刑雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本 院將原判決關於被告此部分所處之刑及定應執行刑部分，均 予以撤銷改判。
㈡、爰審酌具有殺傷力之槍枝、子彈對於民眾安全、社會秩序有 莫大威脅，皆為政府嚴令禁止持有之違禁物，尤其同時持有 槍枝及子彈者，更對社會治安造成威脅。惟考量被告犯後坦 承犯行，持有上開槍、彈期間，也無證據顯示其有持以另行 犯罪，兼衡被告自述國中畢業，入監前在工地工作，未婚、 無須撫養任何人等情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就 罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
㈢、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項有明定。查扣案如附表三編號1所示手槍，係槍砲彈藥 刀械管制條例第4條第1項第1款所列之違禁物，應依刑法第3 8條第1項規定，宣告沒收；扣案如附表三編號2所示之7顆子 彈，雖經鑑定具有殺傷力，然已於鑑定過程中試射擊發而喪 失子彈之功能及作用，已非違禁物，爰不予宣告沒收。另扣 案如附表二編號7所示子彈，附表三編號2所示其餘3顆子彈 均無法擊發，不具殺傷力，有備註欄所示之鑑定書可佐，同 非違禁物，均不予宣告沒收。
二、駁回上訴部分（即事實欄一㈠㈡部分）：
㈠、被告就犯罪事實一㈠之附表一編號11部分雖否認犯罪提起上訴 ，惟上訴意旨所指，係對原審之證據取捨及心證裁量再事爭 執，其上訴所指各節並不可採已如上訴，故此部分上訴為無 理由，應予駁回。
㈡、按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，在法定刑度內酌量科刑，如無偏執一端或濫用其裁 量權限，致明顯失出失入情形，並具妥當性及合目的性，符 合罪刑相當原則，即不得遽指為不當或違法（最高法院103
年台上字第291、331號判決意旨參照）。查原判決審酌甲基 安非他命為第二級毒品，具有成癮性、危害人體健康，被告 販賣第二級毒品甲基安非他命及持有第二級毒品甲基安非他 命純質淨重20公克以上，此類行為所生危害，非僅使毒品買 受者之身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健 全發展，實值非難，惟考量被告犯後坦承大部分犯行，所為 販賣毒品次數達11次，兼衡被告自述國中畢業，入監前從事 粗工，月收入約3萬元，未婚、無須撫養任何人，無重大疾 病等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑、有期徒刑8月 ，並就沒收部分說明：被告販賣第二級毒品除附表一編號11 所示之犯罪所得尚由證人陳威儒賒欠外，其餘編號1至10所 示之犯罪所得共19,500元（計算式：2500+2500+2500+2000+ 2000+2000+2000+2000+1000+1000=19500），雖未扣案，仍 屬被告販賣毒品之所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第 3項規定沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額；如附表二編號3、4所示之物，係被告供聯繫 如附表一所示之販賣對象所用，為被告犯本案附表一所示犯 行所用之物，如附表二編號1、2所示之物，係供被告販賣毒 品時分裝所使用，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規 定宣告沒收；扣案如附表三編號3所示之物，為被告所有並 為其犯持有毒品罪所查獲之第二級毒品，而盛裝上開第二級 毒品之包裝袋，內含微量之第二級毒品難以析離，亦無析離 之實益與必要，同屬經查獲之第二級毒品，均應依毒品危害 防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬，至因鑑驗耗盡 之第二級毒品既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知；其餘 扣案如附表三編號4至6所示之物，均係供被告施用毒品所用 ，與本案無涉，附表二編號5、6、附表三編號7至10），無 證據證明與被告前揭犯行有關，均不予宣告沒收。核原判決 已詳予斟酌刑法第57條各款所列情形，且具體說明量刑之理 由，量刑尚屬妥適，沒收之諭知亦無不當，被告上訴請求依 刑法第59條、毒品危害防制條例第17條第1項規定輕減其刑 並從輕量刑為無理由，應予駁回。
三、爰就被告上開撤銷改判與上訴駁回部分所處之有期徒刑，審 酌其所犯販賣第二級毒品罪、持有第二級毒品甲基安非他命 純質淨重20公克以上罪，犯罪動機、態樣大致相同，侵害法 益同一，對法益侵害之加重效應不大；兼衡被告本案行為次 數、時間關連性、整體犯罪評價，應受非難及矯治之程度、 刑罰經濟與公平、比例等原則，定其應執行刑如主文第4項 所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364
條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官游忠霖提起公訴，檢察官王啓旭到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 2 月 6 日 刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 古瑞君
法 官 廖紋妤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡麗春
中 華 民 國 113 年 2 月 6 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表一
編號 販賣對象 販賣時間 販賣地點 交易情形 販賣所得 主文 1 鍾文宏 109年7月26日 夜間10時20分許 臺北市○○區○○街000號「7-ELEVEN寶昌門市」外路旁 鍾文宏於000年0月00日下午5時53分許至夜間10時11分許，與張志安以LINE聯繫見面交易毒品後；張志安隨即於左列時間、地點駕車抵達，在車內以2,500元售予甲基安非他命1包(約1公克)，當場收取款項並交付毒品，而完成交易。 2,500元 上訴駁回（原判決宣告刑：張志安販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年肆月） 。 2 109年8月13日 凌晨3時15分許 張志安在新北市○○區○○路000○0號2樓居所騎樓下(即毗鄰新北市新莊區中正路與明志路之加油站對面) 鍾文宏於109年8月13日凌晨2時42分許至3時9分許，與張志安以LINE聯繫見面交易毒品後；張志安隨即於左列時間、地點，以2,500元售予甲基安非他命1包(約1公克)，當場收取款項並交付毒品，而完成交易。 2,500元 上訴駁回（原判決宣告刑：張志安販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年肆月） 。 3 109年10月9日 夜間10時10分許 同上 鍾文宏於109年10月9日上午9時47分許至夜間9時59分許，與張志安以LINE聯繫見面交易毒品後；張志安隨即於左列時間、地點，以2,500元售予甲基安非他命1包(約1公克)，當場收取款項並交付毒品，而完成交易。 2,500元 上訴駁回（原判決宣告刑：張志安販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年肆月） 。 4 許漢隆 109年8月1日 夜間7時5分許後不久 張志安在新北市○○區○○路000○0號2樓居所騎樓下 許漢隆於109年8月1日傍晚6時33分許至夜間7時5分許，與張志安以LINE聯繫見面交易毒品後；張志安隨即於左列時間、地點，以2,000元售予甲基安非他命1包(重量不詳)，當場收取款項並交付毒品，而完成交易。 2,000元 上訴駁回（原判決宣告刑：張志安販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年肆月） 。 5 000年0月0日 下午4時33分許後不久 張志安在新北市○○區○○路000○0號2樓居所騎樓下 許漢隆於000年0月0日下午4時11分至33分許，與張志安以LINE聯繫見面交易毒品後；張志安隨即於左列時間、地點，以2,000元售予甲基安非他命1包(重量不詳)，當場收取款項並交付毒品，而完成交易。 2,000元 上訴駁回（原判決宣告刑：張志安販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年肆月） 。 6 109年10月25日 上午10時46分許後不久 張志安在新北市○○區○○路000○0號2樓居所騎樓下 許漢隆於109年10月25日上午10時18分至46分許，與張志安以LINE聯繫見面交易毒品後；張志安隨即於左列時間、地點，以2,000元售予甲基安非他命1包(重量不詳)，當場收取款項並交付毒品，而完成交易。 2,000元 上訴駁回（原判決宣告刑：張志安販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年肆月） 。 7 109年11月14日 夜間9時5分許 張志安在新北市○○區○○路000○0號2樓居所騎樓下 許漢隆於109年11月14日夜間8時20分許至9時3分許，與張志安以LINE聯繫見面交易毒品後；張志安隨即於左列時間、地點，指示女友邱秀涵以2,000元售予甲基安非他命1包(重量不詳)，當場收取款項並交付毒品，而完成交易。 2,000元 上訴駁回（原判決宣告刑：張志安販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年肆月） 。 8 109年11月24日 上午10時14分許後不久 張志安在新北市○○區○○路000○0號2樓居所騎樓下 許漢隆於109年11月24日上午9時40分許至10時14分許，與張志安以LINE聯繫見面交易毒品後，張志安隨即於左列時間、地點，以2,000元售予甲基安非他命1包(重量不詳)，當場收取款項並交付毒品，而完成交易。 2,000元 上訴駁回（原判決宣告刑：張志安販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年肆月） 。 9 陳建男 109年10月25日 夜間7時30分許 張志安在新北市○○區○○路000○0號2樓居所 陳建男於109年10月25日凌晨3時35分許至夜間7時24分許，與張志安以LINE聯繫見面交易毒品後，張志安隨即於左列時間、地點，以1,000元售予甲基安非他命1包(約0.5公克)，當場收取款項並交付毒品，而完成交易。 1,000元 上訴駁回（原判決宣告刑：張志安販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月） 。 10 000年00月00日 下午5時25分許 張志安在新北市○○區○○路000○0號2樓居所 陳建男於109年11月17日凌晨5時26分許至下午5時25分許，與張志安以LINE聯繫見面交易毒品後，張志安隨即於左列時間、地點，以1,000元售予甲基安非他命1包(約0.5公克)，當場收取款項並交付毒品，而完成交易。 1,000元 上訴駁回（原判決宣告刑：張志安販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月） 。 11 陳威儒 (與陳柏翰合資) 109年9月1日 傍晚5時55分許 張志安在新北市○○區○○路000○0號2樓居所 陳威儒與陳柏翰欲合購甲基安非他命，推由陳威儒於000年0月0日下午5時5分許至57分許，與張志安以LINE語音通話聯繫見面交易毒品後，張志安隨即於左列時間、地點，以1萬8,000元售予甲基安非他命半臺(總淨重約16.48公克)，當場交付毒品予陳威儒，尚未收得價金。 1萬8,000元 (賒欠價金) 上訴駁回（原判決宣告刑：張志安販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾年捌月） 。
附表二
編號 扣案物品名稱 沒收與否 鑑定結果 備註 1 電子磅秤3台 沒收 無 分裝毒品用（原審卷一第130頁） 2 小型分裝袋1包 沒收 無 分裝毒品用（原審卷一第130頁） 3 黑色IPHONE7手機（門號：0000-000000）1支 沒收 無 4 紅色IPHONE XR手機（門號：0000-000000）1支 沒收 無 5 白色透明晶體1包 不予沒收 檢出未列管之Acetophenone成分。 臺北市政府警察局109年北市鑑毒字第401號鑑定書1紙（偵一卷第257頁） 6 吸食器2組 不予沒收 無 7 子彈2顆 不予沒收 送鑑子彈2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，無法擊發，認不具殺傷力。 內政部警政署刑事警察局110年1月22日刑鑑字第1100000254號鑑定書1份（偵一卷第357至360頁）
附表三
編號 扣案物品名稱 沒收與否 鑑定結果 備註 1 手槍1把 沒收 送鑑手槍1枝(槍枝管制編號0000000000)，認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 內政部警政署刑事警察局110年9月22日刑鑑字第1100093433號鑑定書1份（偵四卷第235至240頁） 2 子彈10顆 不予沒收 5顆：認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成，採樣5顆試射：2顆，均可擊發，認具殺傷力；3顆，均無法擊發，認不具殺傷力。 ①內政部警政署刑事警察局110年9月22日刑鑑字第1100093433號鑑定書1份（偵四卷第235至240頁） ②內政部警政署刑事警察局111年4月12日刑鑑字第1110022448號函1紙（原審卷卷一第163頁） 4顆：認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣4顆試射，均可擊發，認具殺傷力。 ①內政部警政署刑事警察局110年9月22日刑鑑字第1100093433號鑑定書1份（偵四卷第235至240頁） ②內政部警政署刑事警察局112年4月24日刑鑑字第1120026214號函1紙（本院卷二第255頁） 1顆，研判係口徑9xl9mm制式子彈，彈頭有陷落情形，經試射，可擊發，認具殺傷力。 內政部警政署刑事警察局110年9月22日刑鑑字第1100093433號鑑定書1份（偵四卷第235至240頁） 3 甲基安非他命毒品5包 沒收 1.編號1〜3：黃色結晶3袋。實稱毛重96.5240公克（含3袋3標籤），淨重93.8750公克，取樣0.0596公克，餘重93.8154公克，檢出Methamphetamine成分，純度為71.7％，純質淨重67.3084公克。 2.編號4：白色結晶1袋。實稱毛重1.0760公克（含1袋1標籤），淨重0.1930公克，取樣0.0102公克，餘重0.1828公克，檢出Methamphetamine成分，純度為97.4％，純質淨重0.1880公克。 3.編號5：白色結晶塊1袋。實稱毛重2.9890公克（含1袋1標籤），淨重2.1060公克，取樣0.0094公克，餘重2.0966公克，檢出Methamphetamine成分，純度為99.4％，純質淨重2.0934公克。 交通部民用航空局航空醫務中心110年8月30日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書各1份（偵四卷第321至324頁） 4 玻璃球5個 不予沒收 玻璃球吸食器1組。經乙醇沖洗，檢出甲基安非他命成分。 5 塑膠製吸管2支 不予沒收 吸管1組。經乙沖洗，檢出甲基安非他命成分。 6 吸食器1組 不予沒收 經乙醇沖洗，檢出Methamphetamine、N, N-Dimethylamphetamine及Amphetamine成分。 7 電子磅秤2台 不予沒收 無 8 小型分裝袋2包 不予沒收 無 9 藍色IPHONE 12 PRO行動電話（序號：000000000000000號）1支 不予沒收 無 10 白色IPHONE X行動電話（序號：000000000000000號）1支 不予沒收 無
附件：卷宗代碼表
偵一卷 臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第2310號卷一 偵二卷 臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第2310號卷二 偵三卷 臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第14747號卷 偵四卷 臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第24697號卷 偵五卷 臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第25785號卷 聲搜卷 臺灣新北地方法院109年度聲搜字第2104號卷 原審卷 原審110年度訴字第1047號卷