臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3200號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鄭靖瑩
選任辯護人 王聖傑律師
鄭智陽律師
上列上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院111年
度訴字第533號、第608號，中華民國112年5月30日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第3515號；追加起
訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第2496號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
鄭靖瑩犯三人以上共同詐欺取財罪，共貳罪，各處如附表「本院宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、鄭靖瑩依其社會生活經驗及智識程度，應知悉現今社會中詐 欺案件層出不窮，犯罪者為掩飾不法犯行，避免執法人員之 追訴及處罰，須利用他人之金融帳戶掩人耳目，故倘任意提 供自己所有之金融帳戶予他人匯入款項，再依指示提領、轉 交指定收款者，可能係實施詐欺者收取犯罪所得之犯罪手法 ，此舉除可避免實施詐欺者之身分曝光，規避檢警查緝，更 能掩飾詐欺所得之實際去向，製造金流斷點，是提領來路不 明款項交付他人之行為，常與詐欺取財、洗錢之財產犯罪密 切相關。詎鄭靖瑩已預見上情，卻仍為圖高額報酬，竟與彭 鏡濂（由檢察官另行偵辦中）及真實姓名年籍不詳之成年人 （下合稱彭鏡濂等人），基於三人以上共同詐欺取財及洗錢 之不確定故意之犯意聯絡，先由鄭靖瑩於民國110年9月13日 前某日，依彭鏡濂指示提供其所有如附表1編號1所示之金融 帳戶之金融卡、金融卡密碼、網路銀行帳號及密碼（下合稱 金融帳戶相關資料）予彭鏡濂等人。彭鏡濂等人取得如附表 1編號1所示之金融帳戶相關資料後，分別於如附表2所示時 間、地點，以如附表2所示施用詐術方式，對如附表2所示之 王軼群、劉千資行騙，致使如附表2所示之王軼群、劉千資
陷於錯誤，先後於如附表2所示時間、地點，分別將如附表2 所示金額轉入如附表1編號1所示之金融帳戶，復由鄭靖瑩或 彭鏡濂等人，依指示前往如附表2所示地點，以轉帳、自提 領地點設置之自動櫃員機持金融卡提領或至銀行臨櫃提領（ 鄭靖瑩於銀行臨櫃提領如附表2編號1所示詐騙款項時，將黃 雅雯所有如附表1編號2所示之金融帳戶設定為約定帳戶）之 方式取得詐欺所得款項（施用詐術之對象、時間及方式、轉 帳或提領款項之時、地及金額均詳如附表2所示），以此製 造金流斷點之方式，掩飾或隱匿詐欺犯罪所得之來源、去向 及所在。嗣因王軼群、劉千資察覺有異而報警處理，始循線 查悉上情。
二、案經王軼群訴由新北市政府警察局新莊分局、劉千資訴由南 投縣政府警察局竹山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、證據能力部分：
㈠本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述以及其他書面陳 述，雖均屬傳聞證據，惟當事人於本院準備程序及審理時就 證據能力部分均表示無意見而不予爭執（見本院卷第117至1 23頁、第159至162頁），並迄至言詞辯論終結前，當事人知 悉有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，猶未再聲 明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實具有關聯性 ，而認為以之作為證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條 之5規定，認均有證據能力。
㈡本判決所引用之非供述證據，無傳聞法則之適用，並因均與 本案待證事實具有關聯性，且查無證據證明係實施刑事訴訟 程序之公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，復經本院 依法踐行調查證據程序，認均有證據能力，而得採為判決之 基礎。
二、按審判期日，除有特別規定外，被告不到庭者，不得審判， 刑事訴訟法第281條第1項定有規定。次按刑事訴訟上所稱之 訴訟行為（包括法院、訴訟當事人、第三人）係指符合法定 要件且足以發生訴訟上原有效果之行為，當訴訟行為發生瑕 疵時，若其行為能藉由如當事人未異議（如被告放棄就審期 間）、對被告權益未生影響（如被告已獲判無罪）、原因除 去（如補正上訴或抗告理由）或基於訴訟迅速或經濟之考量 （如當事人已對案件有所聲明或陳述後，不得聲請法官迴避
）等行為取代瑕疵之訴訟行為即稱「瑕疵訴訟行為之治癒」 。故除法院恣意、濫用權利或嚴重違背程序（如被告有正當 理由不到庭，仍行一造辯論判決、法院組織不合法等）外， 若只是個別訴訟條件之欠缺，因第二審採覆審制並兼具事實 審，僅須將第一審判決違法或不當部分撤銷，就該案自為判 決，原第一審存在之訴訟行為瑕疵，經第二審撤銷判決後亦 不復依存，本無治癒問題（最高法院109年度台上字第3604 號判決意旨參照）。再按被告不到庭時，不得行審判程序而 對證人進行詰問的規範，其所要保障的，顯然是被告的反對 詰問權，而該權利雖然是屬於憲法第8條第1項規定「非由法 院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障的基本 人權及憲法第16條所保障的基本訴訟權，不容許任意剝奪。 但詰問權是指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發 現真實的權利，應認為被告具有處分權，而得予放棄（最高 法院95年度台上字第6675號判決意旨參照）。查，本件原審 於112年3月21日上午9點30分進行審判程序時，上訴人即被 告鄭靖瑩經合法傳喚而未到庭，經其辯護人當庭表示被告因 在醫院就診，故該次審判期日無法到庭，惟未能當庭提出相 關醫療單據（見原審卷二第275頁、第277至278頁），而所 傳喚之證人連芸婕已到庭的情形下，經詢問檢察官及被告之 辯護人意見後，行審判程序而對證人進行詰問（但未於該審 判期日進行其他程序），其訴訟程序之進行，於形式上似有 違刑事訴訟法第281條第1項之情形，惟原審因連芸婕於審判 期日已到庭，經詢問辯護人之意見後，辯護人同意先行詰問 證人（見原審卷二第278頁），固於被告不到庭的情形下行 審判程序，但其辯護人在庭並對證人進行詰問後，以足保障 被告之反對詰問權，且於被告後已到庭的同年4月18日審判 程序中，原審曾向被告及其辯護人確認是否尚有證據請求調 查，經被告當庭表示沒有，其辯護人僅請求傳拘彭鏡濂，有 該次審判筆錄附卷可參（見原審卷三第15頁），又本院於審 理時復就同一問題詢問被告，經被告表示因已坦承犯行，故 捨棄詰問連芸婕等語（見本院卷第168頁），足認被告已放 棄對連芸婕行使反對詰問權的情形下，原審違反刑事訴訟法 第281條第1項規定而進行審判程序的瑕疵，應認已經獲得治 癒，而不影響該次審判程序的效力，是被告主張原審有違反 刑事訴訟法第281條第1項云云，自非有據。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第11 6頁、第158頁、第165頁），核與證人即告訴人王軼群、劉
千資分別於警詢中指述之被害情節大致相符，並有如附表1 至2所列證據及卷存頁碼欄所示書證在卷可資佐證（證據及 卷存頁碼均詳如附表1至2所示），足徵被告上開任意性自白 與事實相符，堪以採信。綜上所述，本件事證明確，被告犯 行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪及本院對於上訴之判斷：
㈠新舊法比較：
被告行為後，洗錢防制法第16條於112年6月14日修正公布施 行，並增訂第15條之1、第15條之2，於同年月00日生效。修 正前洗錢防制法第16條第2項規定「犯前2條之罪，在偵查或 審判中自白者，減輕其刑。」修正後同條項則規定「犯前4 條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」本件 被告所犯洗錢犯行，於本院始自白犯行，經比較新舊法之結 果，修正後規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段 規定，本案應適用被告行為時即修正前之洗錢防制法第16條 第2項之規定。
㈡論罪：
⒈核被告所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上 共同詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪（共2罪 ）。
⒉被告及彭鏡濂等人就如附表2所示各該犯行間，均有犯意聯絡 及行為分擔，均應論以共同正犯。
⒊被告及彭鏡濂等人，各有不同階段之分工，其等在如附表2所 示詐騙被害人之行為過程中，在同一犯罪決意及預定計畫下 所為加重詐欺取財、洗錢之時間、地點均有所重疊而具有局 部之同一性存在，依社會一般通念，難以從中割裂評價，均 應認屬同一行為。從而，被告均以一行為觸犯上開各罪名， 為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，從一重之三人以 上共同詐欺取財罪處斷（共2罪）。
⒋被告所犯上開各罪間，因施用詐術之時間、方式、被害人不 同，犯意各別，應予分論併罰。
㈢撤銷改判理由：
原審審理後，綜合全案證據資料，本於科刑裁量之職權，就 被告以一行為犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同 犯詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪，依刑法 第55條想像競合之規定，從一重論處三人以上共同犯詐欺取 財罪（共2罪），固非無見。惟查：
⒈按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，而刑罰之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，應以
行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，說 明其量刑所側重之事由及其評價。
⒉被告上訴後已於本院審理期間承認犯罪，堪認被告犯罪後之 態度與原審已有不同，原審量刑時未及審酌上開有利於被告 之科刑因素，而為刑罰量定，致量刑稍屬過重。 ⒊綜上所述，原判決關於被告之量刑既有上開未及審酌之處， 所採量刑基礎即有變動；被告以此上訴請求從輕量刑，即屬 有據，檢察官上訴意旨稱被告有與彭鏡濂等人有合作關係， 甚至可以隨時透過彭鏡濂等人直接聯繫告訴人，並無證據證 明其指摘原判決量刑不當為佐，其上訴雖無理由，惟原判決 此部分既有前述可議之處，已屬無可維持，應由本院將原判 決予以撤銷改判。
㈣量刑：
⒈刑之減輕事由：
⑴不適用修正前洗錢防制法第16條第2項之說明 查被告於本院審判時始自白洗錢犯行，原應依修正前洗錢防 制法第16條第2項規定減輕其刑，惟其洗錢犯行係屬想像競 合犯中之輕罪，減輕其刑事由未形成處斷刑之外部性界限， 自不依前揭規定減輕其刑，然仍應於量刑時一併衡酌此部分 減輕其刑之事由，作為被告量刑之有利因子併予審酌，併此 敘明。
⑵不適用刑法第59條酌減其刑之說明
①按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。考其立法理由：科刑時原即 應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項 ，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指 裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之 情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之 犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告 法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。而此等規定係推翻 立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特 權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使 一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。 ②本件被告所犯各次加重詐欺取財罪，其法定刑為1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）100萬元以下罰金， 而參諸刑法第339條之4第2款立法理由明白揭示多人共同行 使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人 行使詐術為重，有加重處罰之必要。本案被告陳稱其因信賴 友人彭鏡濂，遂將金融帳戶相關資料進行出借，其犯後已坦 承犯行，目前懷有身孕，並有與告訴人2人進行調解之意願
，且其亦非彭鏡濂等人核心成員等節，雖可於量刑上為有利 因素之審酌，但尚不宜據此即逕予認定被告行為有顯可憫恕 或罪刑不相當之情，而不予參酌前揭立法目的及被告行為時 正值青壯以及其具體之個人智識、社會、生活狀況等一切情 狀。因此尚不足以上開情節作為認定被告犯本罪另有特殊之 原因與環境，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告 法定最低度刑尤嫌過重者，併予適用刑法第59條酌減其刑之 事由，是本案並無刑法第59條酌減其刑之適用。 ⒉量刑：
爰以行為人為基礎，審酌被告正值青年，智識健全，為輕鬆 賺取金錢，竟將金融帳戶相關資料提供他人使用，其負責層 轉之參與分工等情節，致告訴人2人受有損害，其層轉等行 為製造金流斷點，而增加犯罪查緝之困難，所為影響社會正 常交易安全及秩序非微，並衡酌被告犯罪之動機、目的、手 段、參與角色之分工程度，惟念及被告終坦承犯行，其雖有 意願與告訴人2人進行調解，但因告訴人因未到庭而無法達 成（見本院卷第113至125頁、第149至151頁、第155至169頁 ），態度非惡，復考量被告之素行，暨其自述大學肄業之智 識程度、家庭經濟狀況（未婚、目前懷孕6個月、與男友同 住並從事網拍工作、每月收入約3至4萬元）等一切情狀，分 別量處如附表「本院宣告刑」欄所示之刑，並審酌被告各次 犯罪手法雷同，且犯罪時間集中在110年8月，如以實質累加 之方式定應執行刑，其處罰之刑度顯將超過其行為之不法內 涵，應綜合考量所犯數罪犯罪類型、侵害法益、各別刑罰規 範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各罪 彼此間之關聯性（例如：數罪犯罪時間、空間、各行為所侵 害法益之專屬性或同一性）、罪數所反映被告之人格特性與 犯罪傾向、數罪對法益侵害之加重效應及刑罰之內部界限、 對被告施以矯正之必要性，定其應執行之刑，以符合罪刑相 當及比例原則，實現刑罰權之公平正義。
⒊不宜緩刑宣告之說明：
至被告雖請求為緩刑之宣告，惟被告另因違反毒品危害防制 條例案件，經臺灣桃園地方檢察署以110年度偵字第15706號 提起公訴，經臺灣桃園地方法院110年度原訴字第74號判決 處刑在案，業經被告於本院審理時陳述明確（見本院卷第16 6頁），並有本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第187 頁），是本案自不宜宣告緩刑，併予敘明。
三、沒收：
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條
之1第1項前段、第3項定有明文。
㈡被告雖自承確有在告訴人匯入款項後，自如附表1編號1所示 帳戶取得4萬元，並主張該筆款項係彭鏡濂積欠之坐檯費云 云（見臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第3515號卷第234頁 、本院卷第165頁），然卷內尚無證據可資佐證，而此可謂 係被告本案犯行所得獲取之報酬，屬犯罪所得，依前開說明 ，應予以沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡期民提起公訴暨追加起訴，檢察官高嘉惠到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 2 月 21 日 刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 黎惠萍
法 官 張少威
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 曾鈺馨
中 華 民 國 113 年 2 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第14條
有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。