臺灣高等法院刑事判決
112年度上易字第1217號
上 訴 人
即 被 告 黃昱傑
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院112年度
審易字第98號，中華民國112年7月12日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署111年度偵緝字第1736號），提起上訴，判
決如下：
主 文
原判決關於電纜剪沒收部分撤銷。
未扣案電纜剪壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、黃昱傑攜帶客觀上得為兇器使用之電纜剪1支，與莊志堅（ 共同犯攜帶兇器竊盜罪，另經本院處有期徒刑7月確定）基 於意圖為自己不法所有之共同犯意聯絡，民國106年7月28日 凌晨某時，於臺北市中正區重慶南路3段臨172之1自強區民 活動中心地下室，兩人輪流以該電纜剪剪斷機房電纜線，共 同竊得電纜線3綑（線徑10公分、長度約50公尺，價值約新 臺幣(下同)8萬元）。
二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報請臺灣臺北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、據以認定犯罪事實之供述證據，檢察官及被告於言詞辯論終 結前均未爭執其證據能力，審酌該等證據之取得並無違法， 且與待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第159條之5規定， 具有證據能力。所引非供述證據與犯罪事實有自然關聯性， 且非公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4規定反 面解釋，均有證據能力。
二、上訴人即被告黃昱傑否認共同攜帶兇器竊盜，辯解略稱：當 天我沒有前往上述地點，莊志堅當時欠我錢，他一直躲我， 那陣子我並沒有跟莊志堅碰面。有我DNA的吸管是在1樓地上 飲料瓶，但失竊地點在地下室，請求再驗DNA並傳喚莊志堅 對質。
三、認定犯罪事實所憑證據及理由：
(一)莊志堅於上述時地與被告共同以被告攜帶之電纜剪，剪斷電 纜線行竊之事實，已經莊志堅明確供述（偵36050卷第59至6
2頁，偵5809影卷第109至111頁，審易1194影卷第106、112 頁，上易1648影卷第144頁。莊志堅供稱之共犯「黃俊傑」 即被告黃昱傑，詳下述），並經證人即區公所民政課里幹事 梁佳麟證述（偵36050卷第51至53頁，偵5809影卷第110頁） 且有現場採證照片、臺北市政府警察局中正第二分局刑案現 場勘察報告（含現場採證照片）、106年11月6日鑑定書（現 場跡證與共犯(即被告)DNA-STR型別相符）可證（偵36050卷 第13至34、41至43頁）。
(二)雖然證人即共同正犯莊志堅於本院改稱與其共同竊取電纜線 之人是「阿順」；然查，莊志堅於警詢、偵查及另案供述之 共犯「黃俊傑」即被告黃昱傑：
1、莊志堅於警詢、偵查供稱：「除我之外，還有黃俊傑〈男，6 4年次，02月生，不清楚正確日期〉與我一起犯案。當時黃俊 傑有先至便利店購買礦泉水、奶茶及麵包等物並攜帶至現場 食用，我記得我有喝了奶茶。我知道黃俊傑住在臺北市松山 區紫雲宮樓下，我不清楚正確地址。」（偵5809卷第10至12 頁）、「（你會去剪是因為知道那個電纜可以賣到錢嗎？） 原本不知道，我是因為女友懷孕要跟一位黃姓友人借錢，但 他也沒錢，然後他就跟我說這樣可以湊到錢，所以我才去剪 電纜去賣。（你賣到的錢有分給黃姓友人嗎？）有，我們各 分3、4000元吧。（可以提供黃姓友人的任何年籍資料？） 黃俊傑，64年次，1、2月間生，住松山路某個宮裡，他有結 過婚，有一個女兒，黃俊傑有跟我一起去，電纜剪是他的， 我跟他都有下手剪，一起去賣電纜，一起分錢。」（偵5809 卷第110至111頁）
2、證人莊志堅於本院明顯地針對被告於本院的辯解，改變其於 警詢、偵查及另案的陳述；然而，莊志堅除了配合被告辯解 的部分外，莊志堅對於共同行為人的生活、居住環境的描述 並未改變且符合被告的生活及居住環境：「認識被告黃昱傑 ，一個共同朋友韓春國介紹認識的。（筆錄裡你有提到：『 我是因為女友懷孕跟黃姓友人借錢，但他也沒錢』，你當時 指的這黃姓友人是指被告嗎？）不是。（那你是要跟哪個黃 姓友人借錢？）這是我隨便講的。（你為何講黃姓友人？） 因為綽號阿順來會客，他說到我女友的事情，說我女友有找 黃昱傑幫忙這樣。（是誰告訴你的？）阿順。（因為你筆錄 講到：我是因為女友懷孕要跟黃姓友人借錢，但他也沒錢， 他跟我說這樣可以湊到錢，我才去剪電纜線去賣，有分給黃 姓友人，你說有，各分3、4000元，黃姓友人是指誰？）是 指阿順，不是被告。認識被告黃昱傑，106年大約4、5月認 識到現在。那時被告住松山路，詳細住址不知道，在福德街
附近。他們家是在山上的宮廟，是在宮廟的下面一間，算是 永春高中山上。那個宮廟我去的時候已經沒有了，我不知道 名字，他家我有去過，那宮廟是他們家的，但是宮廟現在都 沒有人用了，他就住在宮廟下面一間。有去被告家住過，是 認識被告一段時間之後去他們家住過半年，我一個人去住。 被告有無結婚我不清楚，他好像有一個兒子還是女兒，我忘 記了，我沒有看過，好像有聽他講過，我也不確定。我沒有 結過婚，106年1月那時有女友，女友沒有住過被告家，被告 不認識那時的女友，是後來被告106年3、4月的時候去過我 住的地方才認識的。松山路有一個叫紫雲宮的地方，對，那 個宮有一個牌匾，好像是紫雲宮，算一個小間宮廟，是被告 爸爸開的，我後來去已經是廢墟，不知道後來移去哪裡，被 告家的宮廟就是這間。認識被告後有犯下竊盜案，就是106 年的時候，我跟一個綽號叫阿順，攜帶兇器老虎鉗，到臺北 中正橋下竊取電線，那是一個好像是空的地方，以前是橋下 市場。我就犯過這件竊盜案，偷到電線，老虎鉗是阿順的。 我106年10月入監，000年0月00日出監。在監所有請(我)女 友找過被告，那時候要跟竊案被害人談和解。為何跟竊案被 害人談和解要請女友找被告，是那時我是跟阿順去的，他後 來有來會客，他說叫我把事情都推給被告就好，因為跟被害 人和解要2萬，我被關也沒有這個錢，我才叫女友找被告幫 忙湊這個錢。應該107年的時候，我在新店戒治所的時候， 阿順找我會客叫我把事情推給被告，因為那時候是我跟他去 做的，才跟我這樣講。阿順認識被告，都是共同的朋友。我 不知道阿順姓名、住哪裡。那時警察有來借訊，警察就說監 視器有照到我，有驗到我的DNA，我就承認。怎麼推給被告 ，就說叫黃俊傑，時間太久我忘記什麼時候，是107年來借 訊的，我記得不是很清楚。為何會說黃俊傑而不是黃昱傑， 因為他的真實名字我也不曉得，當時我們還有一個共同朋友 叫阿傑。當時沒有跟警察講被告的什麼特徵。偵5809號卷第 9至12頁警方借訊調查筆錄，都實在，只有一起去的不實在 ，跟我去的是綽號叫阿順的，關於如何竊取自強活動中心的 電纜，上面這個人並不是黃俊傑，跟我去的是叫阿順，就是 筆錄講到黃俊傑部分都是阿順做的。在筆錄裡講到當時黃俊 傑有先到便利店買了礦泉水、奶茶、麵包攜帶到現場食用， 是我跟被告去買的（改稱）不對，這邊是跟阿順去買的。買 的礦泉水、奶茶、麵包，阿順有吃，飲料跟麵包應該都有。 我有喝奶茶、礦泉水，在地下室喝。沒有把垃圾拿去一樓放 ，那時候我們是在一樓的地下室，我當時還有交代阿順垃圾 要帶走，拿去丟掉。阿順沒有拿上去，就是沒有拿上去才搜
到我的。偵5809卷第109至111頁偵訊筆錄都實在，只是跟我 去的是阿順。筆錄裡提到「我是因為女友懷孕跟黃姓友人借 錢，但他也沒錢」，這黃姓友人不是指被告，這是我隨便講 的。因為阿順來會客，他說到我女友的事情，說我女友有找 黃昱傑幫忙這樣，所以講黃姓友人。筆錄講到「我是因為女 友懷孕要跟黃姓友人借錢，但他也沒錢，他跟我說這樣可以 湊到錢，我才去剪電纜線去賣，有分給黃姓友人，各分三四 千元」，黃姓友人是指阿順，不是被告（本院卷第186至195 頁）。
3、再經檢察官詰問，證人莊志堅則證稱：當時檢察官請我提供 黃姓友人年籍資料，我回答黃俊傑，64年次1、2月間，當時 回答的內容是指被告，當時講的黃俊傑就是指黃昱傑，下面 資料就是我對他的了解（本院卷第186至195頁）。（你在偵 訊時講的黃姓友人就是被告嗎？）是。」（本院卷第194至1 95頁）明確證述其於警詢、偵查供述之共同行為人「黃俊傑 」即是被告黃昱傑。
4、參酌被告供稱：「（證人莊志堅剛才證述說跟你認識的時間 、經過，還有住過你家的情形是否實在？）實在，我離過婚 ，有兩個女兒，我爸是在那邊開宮廟沒錯，但是宮廟在我認 識他之前，就移到石碇了，房子還在，宮匾也都還在，所以 他們才以為我們家是宮廟。（證人莊志堅住你家時有跟你借 錢嗎？）有，借了三次，總共九萬元。」被告並坦承證人莊 志堅與被告、韓春國較友好，與阿順關係不密切（本院卷第 198、200頁）。被告及證人莊志堅均能說出與本案無關之人 「韓春國」完整姓名，卻都無法提出阿順的姓名年籍；尤其 ，莊志堅被查獲之後，洽談共同負擔和解賠償的對象是被告 ，並且在活動中心採得之DNA鑑定結果與被告DNA型別相符（ 詳下述），應認證人莊志堅於警詢、偵查及另案所為供述才 符合真實。證人莊志堅於本院證述與「阿順」共犯，顯然虛 偽不實。
5、警方於活動中心1樓地面飲料瓶吸管採集之DNA，經送請臺北 市政府警察局刑事鑑識中心進行DNA型別鑑定，結果與被告 之DNA-STR型別相符，有該局110年10月22日鑑定書可證（偵 36050卷第9至11頁）。證人莊志堅並供稱：當時「黃俊傑」 有先到便利店買礦泉水、奶茶及麵包等物，並帶到現場食用 ，我記得我有喝了奶茶（偵36050卷第61頁），核與採證及 鑑定結果相符，並且證人莊志堅供稱：「我欠他(指被告)錢 ，但還給他了，我沒有全部還結他，但他說剩下沒多少錢， 不用還了。」可認證人莊志堅應是感謝於被告，並無攀誣被 告的動機。
(三)被告於前述地點與莊志堅共同實行攜帶兇器竊盜犯行，事證 明確，應予依法論科。
(四)被告請求再驗DNA；然查，被告既完全否認犯罪，則於現場 何處採得被告DNA，並不影響「被告確實在場」的事實認定 ，此與檢察官聲請函查調取證物採驗紀錄表、現場勘查報告 ，均因事實已經明確，皆無調查必要。
四、論罪：
(一)行為後，刑法第321條第1項於108年5月31日修正施行，提高 罰金刑上限。應適用較有利於被告之行為時法即修正前規定 。核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第3款攜帶兇 器竊盜罪。
(二)被告與莊志堅就所犯具有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正 犯。
五、撤銷改判部分：
(一)原審判決被告「共同犯攜帶兇器竊盜罪」；而論罪欄(第2頁 )漏未論述共同正犯。
(二)本院於贓物庫調取證物無著而得知供被告犯行所用之電纜剪 因鑑識人員於現場勘查當時，尚無法確認是否為被告所遺留 ，僅先拍照存證，並未查扣。有臺北市政府警察局中正第二 分局112年9月12日北市警中正二分刑字第1123026220號函可 憑（本院卷第63頁）。原判決諭知「扣案之電纜剪壹支沒收 」，此部分應予撤銷改判。
(三)未扣案電纜剪1支是被告攜帶至現場供竊行使用，已經共同 正犯莊志堅明確供述（偵36050卷第60頁），依刑法第38條 第2項前段規定，宣告沒收及追徵如主文。
六、維持原判決駁回上訴部分：
原審斟酌被告正值壯年，不以正當方式獲取所需，竊得財物 價值約8萬元，致他人財產法益受有高額損害，未賠償所生 損害，犯後態度不佳(原判決漏載「不」字)，參酌被告自陳 之智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段及素行等一 切情狀，論處被告黃昱傑共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒 刑1年2月，並敘明竊得之電纜線變賣得款約7、8千元，與共 犯平分，已經共犯莊志堅明確供述（偵36050卷第61頁）， 對被告有利之計算，因認被告犯罪所得3500元，依刑法第38 條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。本院審酌被告於106 年即觸犯竊盜罪，之後多次因竊盜犯行判處罪刑，本院被告 前案紀錄表共23頁，一犯再犯，否認犯罪未見悔悟，經通緝 到案，參酌坦承犯行之共犯莊志堅所處刑度，原審予以刑度 區別，量處有期徒刑1年2月，此部分認事用法及量刑並無違
誤。被告上訴仍然否認犯罪，核無理由，應予駁回。七、證人莊志堅於本院杜撰共犯之人是「阿順」，對於案情有重 要關係事項，積極虛偽證言，涉嫌偽證，應移請檢察官另依 法處理。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官樊家妍到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 2 月 29 日 刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌 法 官 雷淑雯 法 官 郭豫珍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 葉書豪
中 華 民 國 113 年 3 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文
103年6月18日修正前中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。前項之未遂犯罰之。