臺灣雲林地方法院刑事判決
112年度訴字第518號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 王瑋澤
選任辯護人 康春田律師（法扶律師） 被 告 蔡雯娟 女 民國00年00月00日生
選任辯護人 高誌緯律師（法扶律師） 被 告 何志旭 男 民國00年0月00日生
籍設雲林縣○○鎮○○路0號（雲林○○○○○○○○）
選任辯護人 劉興文律師（法扶律師）
被 告 林雅涵
選任辯護人 吳啓源律師（法扶律師）
被 告 宋承遠
指定辯護人 本院公設辯護人許俊雄
被 告 鄭浚奕
指定辯護人 本院公設辯護人郭雅琳
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（112年度偵字第5187、8336、8345、8888號），本院判決如下
：
主 文
丁○○犯如附表五編號1所示之罪，處如附表五編號1所示之刑及沒收。刑之部分，應執行有期徒刑伍年。
甲○○犯如附表五編號2所示之罪，處如附表五編號2所示之刑及沒收。刑之部分，應執行有期徒刑肆年貳月。
戊○○犯如附表五編號3所示之罪，處如附表五編號3所示之刑及沒收。刑之部分，應執行有期徒刑參年。
庚○○犯如附表五編號4所示之罪，處如附表五編號4所示之刑。
丙○○犯如附表五編號5所示之罪，處如附表五編號5所示之刑。緩刑伍年，並應於判決確定之日起貳年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務，且接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育課程參場次。緩刑期間付保護管束。乙○○犯如附表五編號6所示之罪，處如附表五編號6所示之刑及沒收。刑之部分，應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應於判決確定之日起貳年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務，且接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育課程參場次。緩刑期間付保護管束。
犯罪事實
一、丁○○、甲○○、戊○○、庚○○、丙○○、乙○○均明知愷他命、4-甲 基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-M MC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcath inone）皆係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第 三級毒品，且可預見現今社會流通之毒品咖啡包通常混合2 種以上之毒品成分，就愷他命及含有4-甲基甲基卡西酮、甲 基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包依法均不得持有、 販賣。丁○○見販賣毒品有利可圖，竟基於發起、其後主持、 操縱、指揮犯罪組織以及招募他人加入犯罪組織之犯意，自 民國112年2月某日起，發起以販賣愷他命、含有4-甲基甲基 卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包為手段 ，具有持續性及牟利性之有結構性之販賣毒品組織（下稱本 案販毒集團），由丁○○主持之，並操縱、指揮本案販毒集團 內之成員，從事販賣第三級毒品之工作，並接續招募甲○○、 戊○○、庚○○（此3人自000年0月間加入）、丙○○（自000年0 月間加入）加入其中。甲○○、戊○○、庚○○、丙○○即基於參與 犯罪組織之犯意，參與本案販毒集團。而後丁○○承前發起犯 罪組織以及招募他人加入犯罪組織之犯意，庚○○並承前參與 犯罪組織之犯意，因庚○○有意退出本案販毒集團，欲招募他 人替代自己負責之分工，丁○○、庚○○即共同基於招募他人加 入犯罪組織之犯意，乃於112年5月20日，由庚○○招募乙○○加 入本案販毒集團。乙○○即基於參與犯罪組織之犯意，於112 年5月20日參與本案販毒集團。本案販毒集團以通訊軟體WeC hat群組作為聯繫工具，由丁○○負責尋找毒品貨源、提供毒 品；甲○○擔任會計、掌控車輛使用狀況、提供帳戶收款；戊 ○○負責保管毒品、對帳、交貨、收款；庚○○、丙○○、乙○○則 負責交貨、收款，本案販毒集團並以附表三編號7所示行動 電話，作為工作機，由外出負責交貨、收款之人輪流持用。
嗣於112年5月15日，丙○○因本案販毒集團外出交付毒品時， 所使用車輛撞壞之問題，與本案販毒集團內成員發生爭執， 因而退出本案販毒集團。
二、丁○○發起本案販毒集團；甲○○、戊○○、庚○○、丙○○、乙○○加 入本案販毒集團後，其等即自112年2月某日起（丙○○自112 年4月某日起至112年5月15日止、乙○○自112年5月20日起， 其餘人則各自從發起、參與之日起）共同基於意圖販賣而持 有第三級毒品以及第三級毒品而混合2種以上毒品之犯意聯 絡，由丁○○負責尋找貨源，於取得愷他命及含有4-甲基甲基 卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包後，交 由戊○○保管，由戊○○、庚○○、丙○○、乙○○於輪班外出交貨時 ，從戊○○處拿取，伺機販賣以牟利，其等即以此方式共同意 圖販賣而持有第三級毒品及第三級毒品而混合2種以上之毒 品。
三、丁○○、甲○○、戊○○、乙○○共同基於販賣第三級毒品愷他命、 含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒 品咖啡包以營利之犯意；被告庚○○於前開招募他人加入犯罪 組織之犯意之同時，亦基於幫助販賣第三級毒品愷他命、含 有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品 咖啡包以營利之犯意，由丁○○負責取得愷他命及含有4-甲基 甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包， 交由戊○○保管；甲○○負責會計事務以及掌控車輛使用狀況， 由乙○○使用附表三編號8所示之行動電話與附表一編號1、4 所示之人聯繫後，分別於附表一編號1、4所示之時間、地點 ，以附表一編號1、4所示之方式，將其事先於戊○○處取得之 附表一編號1、4所示之第三級毒品、第三級混合毒品販賣給 附表一編號1、4所示之人，並收取附表一編號1、4所示價金 ，附表一編號1所示價金，並經乙○○以1包愷他命抽成新臺幣 （下同）300元之比例，抽取300元後，其餘款項交回給戊○○ ，再由戊○○交給甲○○，由甲○○及丁○○一同花用，至附表一編 號4所示價金，則未及交回，即遭查獲（見後述犯罪事實部 分）。又庚○○為了交接其於本案販毒集團所負責之分工給乙 ○○，乃於112年5月21日1時9分許，透過通訊軟體WeChat將附 表一編號2、3所示之人之個人名片傳送給乙○○，並就本案販 毒集團販賣毒品價格之事宜交接給乙○○，由乙○○使用附表三 編號8所示之行動電話與附表一編號2、3所示之人聯繫後， 與該人談妥毒品交易之價格、地點等事宜，即通知持用附表 三編號5所示行動電話之戊○○，由戊○○於附表一編號2、3所 示之時間、地點，以附表一編號2、3所示之方式，販賣附表 一編號2、3所示之第三級毒品、第三級混合毒品給附表一編
號2、3所示之人，並收取附表一編號2、3所示價金，附表一 編號2所示價金，經戊○○以1包愷他命抽成300元之比例，抽 取600元、附表一編號3所示價金，經戊○○以1包咖啡包抽成1 00元之比例，抽取600元後，其餘款項交給甲○○，由甲○○及 丁○○一同花用。而庚○○除就附表一編號2、3所示交易，提供 交接客戶、販賣毒品價格資訊等事宜給乙○○之幫助外，就附 表一編號1至4所示交易，其亦以招募乙○○之方式，幫助本案 販毒集團進行該等毒品交易。
四、嗣於112年5月22日7時許，雲林縣警察局虎尾分局警員持本 院所核發之搜索票，在戊○○位於雲林縣○○鎮○○里○○000○0號 住處對戊○○執行搜索，乙○○在場，警員當場扣得如附表二編 號1至5所示愷他命、毒品咖啡包及附表三編號2至9所示之電 子磅秤、鏟管、分裝袋、行動電話、現金等物，而循線查悉 上情。
五、案經雲林縣警察局虎尾分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條 之5定有明文。查本案所引用之相關證據資料（詳後引證據 ），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，被 告丁○○、甲○○、戊○○、庚○○、丙○○、乙○○（以下合稱被告6 人）及辯護人均已知上述證據乃屬傳聞證據，或於準備程序 、審理程序表示同意作為證據，或表示對於作為證據沒有意 見等語（見本院訴卷一第478至484頁、本院訴卷二第186至1 88頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或 其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，依前開規定，應具有 證據能力。
二、至於本判決其餘所引用為證據之非供述證據，均與本案事實 具有關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序 所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力 。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告丁○○於警詢、偵訊、本院移審訊問
程序、準備程序、審理程序中（見警卷一第20至22頁、偵83 36號卷二第194至195頁、本院訴卷一第113至123頁、第476 頁、第484至493頁、本院訴卷二第186頁、第188至208頁） ；被告甲○○於偵訊、本院移審訊問程序、準備程序、審理程 序中（見偵8336號卷二第192至193頁、本院訴卷一第163至1 72頁、第476頁、第484至493頁、本院訴卷二第186頁、第18 8至208頁）；被告戊○○（見偵5187號卷一第11至15頁、第17 至23頁、偵5187號卷二第13至17頁、聲羈108號卷第63至70 頁、偵8336號卷一第15至17頁、本院訴卷一第467至498頁、 第476頁、第484至493頁、本院訴卷二第186頁、第188至208 頁）、丙○○（見偵8336號卷二第2至7頁、第56至58頁、聲羈 187號卷第35至42頁、本院訴卷一第155至162頁、第476頁、 第484至493頁、本院訴卷二第186頁、第188至208頁）、乙○ ○（見偵5187號卷一第209至219頁、偵5187號卷二第5至8頁 、聲羈108號卷第57至70頁、本院訴卷一第129至137頁、第4 76頁、第484至493頁、本院訴卷二第186頁、第188至208頁 ）於警詢、偵訊、本院羈押訊問程序、移審訊問程序、準備 程序、審理程序中；被告庚○○於警詢、偵訊、羈押訊問程序 、本院準備程序、審理程序中（見偵8345號卷第7至12頁、 第13至15頁、第79至82頁、聲羈193號卷第25至34頁）均坦 承不諱，核與證人廖建富（見偵8336號卷一第21至23頁、第 45至46頁）、林淮紳（見偵8336號卷一第87至90頁、第121 至123頁）、柳翔中（見偵8336號卷一第49至52頁、第81至8 2頁）於警詢、偵訊之證述情節均大致相符，並有本院112年 度聲搜字第232號搜索票1份（警卷一第72頁）、雲林縣警察 局虎尾分局112年5月22日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、 勘察採證同意書、扣案物照片（被告戊○○部分）1份（偵518 7號卷一第29至37頁、第67頁、第185至207頁、偵8336號卷 一第73頁）、被告戊○○、乙○○通訊軟體LINE對話紀錄擷圖1 份（偵5187號卷一第133至139頁）、被告戊○○、甲○○通訊軟 體對話紀錄擷圖、對帳資料擷圖1份（偵5187號卷一第141至 161頁）、被告戊○○附表三編號5行動電話內通訊軟體WeChat 群組對話紀錄擷圖1份（偵5187號卷一第163至167頁）、被 告乙○○自願受搜索同意書1份（偵5187號卷一第241頁）、雲 林縣警察局虎尾分局112年5月22日搜索扣押筆錄暨扣押物品 目錄表、扣案物照片1份（被告乙○○部分）（偵5187號卷一 第243至247頁、第253至263頁）、被告乙○○、庚○○通訊軟體 Messanger、WeChat對話紀錄擷圖1份（偵5187號卷一第277 至297頁、第305至321頁）、衛生福利部草屯療養院112年5 月23日草療鑑字第1120500445、0000000000號鑑驗書（偵51
87號卷二第35至37頁）、雲林縣斗南鎮東豪家具前監視錄影 畫面擷圖1份（偵5187號卷二第109至114頁）、被告戊○○之 女己○○中華郵政帳號00000000000000號帳戶基本資料、歷史 交易清單1份（偵5187號卷二第127至128頁）、被告甲○○聯 邦銀行帳號00000000000號帳戶交易明細表1份（偵5187號卷 二第161至167頁）、內政部警政署刑事警察局112年8月28日 刑理字第1126017802號鑑定書（偵5187號卷二第173至174頁 ）、附表三編號8所示行動電話與力高朋（即柳翔中）對話 擷圖1份（偵8336號卷一第77頁）、林淮紳手機交易擷圖1份 （偵8336號卷一第127頁）、虎尾分局112年8月17日職務報 告書1份（偵8336號卷一第159頁）、本院112年度聲搜字第4 27號搜索票1份（偵8336號卷一第173頁、雲林縣警察局虎尾 分局112年8月16日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（被告丁 ○○部分）1份（偵8336號卷一第175至181頁）、雲林縣警察 局虎尾分局112年8月22日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（ 被告庚○○部分）1份（偵8345號卷第23至27頁）、被告庚○○ 勘察採證同意書1份（偵8345號卷第49頁）、附表三編號8所 示行動電話與藥腳之聯絡資訊（包含「大象」廖建富、「力 高朋」柳翔中）1份（警卷二第12頁）在卷可稽，並有附表 二編號1至5、附表三編號2至5、7至9所示之扣案物可證，足 認被告6人上開任意性自白均與事實相符，堪以採信。二、起訴意旨雖主張附表一編號2、3部分，本案販毒集團中與林 淮紳進行毒品交易之人為被告乙○○。然被告乙○○表示：看對 話紀錄，這2次應該不是我去的，應該是被告戊○○去的，我 是負責聯絡的人等語（見本院訴卷二第195至198頁）；被告 戊○○亦供稱：是我去的，我有印象，我沒有聯絡對方，是被 告乙○○聯絡，由我出面去交易（見本院訴卷二第196至198頁 ）。觀諸附表一編號2之聯絡情形，林淮紳於112年5月21日8 時14分許，透過通訊軟體WeChat撥打電話給被告乙○○，其後 於同日時14分許至42分許間，被告乙○○陸續傳送：他說元長 國小嗎、他大概15分等訊息，以及附表一編號2所示被告戊○ ○之女己○○之郵局帳戶帳號給林淮紳，並告知林淮紳價金為3 ,500元（見警卷二第40至42頁）；與此同時，被告乙○○於同 日時15分許，即經由通訊軟體LINE撥打語音通話給被告戊○○ ，並將林淮紳之照片、林淮紳轉帳完成之擷圖均傳送給被告 戊○○。又觀以附表一編號3之聯絡情形，林淮紳於112年5月2 1日17時4分許，再度透過通訊軟體WeChat聯繫被告乙○○，雙 方約定交易地點，林淮紳表示：下交流道，往東勢方向等語 ，過程中被告乙○○陸續傳送：他也怕客人會打結、他現在在 西螺、他在趕了等訊息給林淮紳；同時，被告乙○○於同日時
7分許，即透過通訊軟體LINE撥打語音通話給被告戊○○，並 傳送：他說下交流道往東勢方向、他問大概幾分鐘到等訊息 給被告戊○○。是依附表一編號2、3之聯絡情形，可見此2次 交易均是由被告乙○○與林淮紳聯繫，其等談妥交易地點、價 格等事宜後，再由被告乙○○轉知被告戊○○，由被告戊○○出面 與林淮紳進行交易，此與被告乙○○、戊○○前開陳述相符，是 附表一編號2、3所示本案販毒集團負責交易之人均應更正為 被告戊○○。
三、起訴意旨就附表一編號2所示交易之愷他命數量記載為「1」 包、就附表一編號3所示交易之毒品咖啡包數量記載為「5」 包，交易金額記載為「2,500元」。惟證人林淮紳證稱：在1 12年5月21日8時許，用3,500元購買2包愷他命，同日17時許 ，用2,000元購買6包毒品咖啡包等語（偵8336號卷一第89頁 ）。參諸被告乙○○供稱：販售愷他命1包1,800元、毒品咖啡 包1包350元等語（見偵5187號卷一第211頁），此與證人林 淮紳所述之數量、價格相符（應各有便宜100元），是應認 附表一編號2所示交易之愷他命數量應更正為「2」包、附表 一編號3所示交易之毒品咖啡包數量應更正為「6」包，交易 金額更正為「2,000」元。
四、本案販毒集團所意圖販賣而持有、販賣之毒品咖啡包，經鑑 定結果，含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮 之成分，係含有2種以上第三級毒品等情，業如前述。本院 考量本件之毒品咖啡包是由被告丁○○向上手購買，尚乏證據 可認被告丁○○購買毒品咖啡包時，上手有向其詳細說明內含 成分為何，故就此難認被告6人明知本案毒品咖啡包內含有2 種以上第三級毒品，而具有意圖販賣而持有以及販賣混合2 種以上毒品之直接故意。然因目前毒品查緝實務上，混合毒 品之型態日益繁多，常見將各種毒品混入其他物質偽裝，例 如以咖啡包、糖果包、果汁包等型態，包裝混合而成新興毒 品，此已廣為新聞媒體報導，也正因為混合毒品之成分複雜 ，施用後所造成之危險性及致死率高於施用單一種類，為加 強遏止混合毒品之擴散，毒品危害防制條例第9條第3項規定 此情應予加重其刑，是常人在媒體廣泛報導下，對於毒品咖 啡包會混合2種以上毒品乙節，均當有所預見。且被告6人對 於本件毒品咖啡包是屬混合毒品，檢察官表示其等主觀上應 有不確定故意，主張有毒品危害防制條例第9條第3項規定之 適用乙情，均坦認在卷（見本院訴卷一第73至74頁、第488 頁），是堪認被告6人為本案犯行，主觀上有意圖販賣、販 賣混合2種以上第三級毒品之不確定故意甚明。五、被告庚○○招募被告乙○○加入本案販毒集團之行為，除成立招
募他人加入犯罪組織罪之外，就被告乙○○所涉販賣第三級毒 品、販賣第三級混合毒品部分，另亦成立幫助販賣第三級毒 品、第三級混合毒品罪之認定：
關於被告庚○○就被告乙○○加入本案販毒集團後，被告乙○○所 進行之毒品交易，是否亦應負責，檢察官表示：價格之磋商 屬於販賣毒品構成要件之核心事項，就附表一編號2、3部分 ，被告庚○○有協助接洽林淮紳，主張被告庚○○為此部分之共 同正犯；附表一編號1、4部分犯行則認為不包含被告庚○○等 語（見本院訴卷二第199至200頁）。就此被告庚○○供稱：我 有介紹客人林淮紳給被告乙○○，是在交接工作，之後是林淮 紳跟被告乙○○自己接觸，林淮紳的交易我沒有抽成，我講到 價格的部分，是跟被告乙○○講公定價，交接時包含價格也要 一起交接，我承認幫助販賣等語（見本院訴卷二第190至194 頁、第243頁）。被告庚○○之辯護人則以：被告庚○○就起訴 書所載客觀犯罪事實均已承認，就附表一編號2、3部分，被 告庚○○僅是交接客戶給被告乙○○，後續的實質議價、金錢收 取以及交付毒品等販毒核心構成要件行為，是由被告乙○○、 戊○○為之，被告庚○○此部分所為，應仍屬於招募被告乙○○加 入本販毒集團之行為，因此認為被告庚○○論以一個招募行為 即為已足。退步而言，縱使被告庚○○之交接客戶行為，認為 有與被告乙○○之販毒行為一起評價之必要，也認為被告庚○○ 並非基於自己販毒之意思，且非直接實施販毒之構成要件行 為，而認至多僅屬於幫助犯等語，為被告庚○○辯護（見本院 訴卷二第200、247頁）。
㈠按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀 之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所 參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他 人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件 之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪， 其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯（最 高法院112年度台上字第5387號判決意旨參照）。查被告乙○ ○係經被告庚○○之招募，而加入本案販毒集團，業如前述。 觀諸被告乙○○與被告庚○○於112年5月21日之通訊軟體WeChat 對話紀錄，被告庚○○於該日1時許傳送林淮紳之個人名片給 被告乙○○，並表示會將被告乙○○之WeChat給林淮紳，林淮紳 會跟被告乙○○聯繫，被告庚○○並向被告乙○○表示：他拿6罐 可以算2,000……他1比400喔，送到他家的話，除非他自己來 找你才是350（應是指毒品咖啡包之價格）等語，之後雙方 對話約於同日6時23分許到一段落，（見警卷二第28至35頁 ）。而參諸被告乙○○與林淮紳之通訊軟體WeChat對話紀錄，
就附表一編號2之交易，林淮紳是於112年5月21日8時14分許 開始與被告乙○○聯絡（見警卷二第40頁），就附表一編號3 之交易，林淮紳則是於同日17時4分許開始與被告乙○○聯絡 ，過程中，被告乙○○與林淮紳談妥交易價格、數量、地點等 事宜，而於附表一編號2、3交易期間，均未再見到被告乙○○ 有與被告庚○○就本案販毒集團事宜聯繫的情形。是可見被告 庚○○雖介紹林淮紳給被告乙○○，並告知被告乙○○販賣毒品之 價格應如何計算，然就附表一編號2、3之交易細節，包含交 易價格、毒品數量、地點等，均是由被告乙○○自行與林淮紳 溝通，無證據顯示其等於溝通時，被告庚○○仍有介入；且被 告庚○○亦無經手此部分毒品及現金；再者，此部分林淮紳所 交付之款項，是由出面交易之戊○○可依比例抽取報酬，其餘 款項即交給被告甲○○，由被告甲○○、丁○○花用，業如上述， 被告庚○○就此部分交易並無法獲得報酬。是尚難認被告庚○○ 就附表一編號2、3部分，是以自己犯罪之意思參與其中，而 與被告乙○○或其他本案販毒集團成員有犯意聯絡，或認其就 構成要件之行為，與被告乙○○或其他本案販毒集團成員有何 行為分擔，而認被告庚○○就此部分屬於正犯。 ㈡又按106年3月31日修正組織犯罪防制條例第4條規定，增訂招 募他人加入犯罪組織罪，立法理由略以：「……二、刑法理論 關於教唆、幫助犯罪之對象須為特定人，然犯罪組織招募對 象不限於特定人，甚或利用網際網路等方式，吸收不特定人 加入犯罪組織之情形，爰為防範犯罪組織坐大，無論是否為 犯罪組織之成員，如有招募使人加入犯罪組織之行為，即有 處罰之必要，爰增訂第1項，以遏止招募行為。再者，有招 募他人加入犯罪組織之行為即應處罰，不以他人實際上加入 犯罪組織為必要。」復按組織犯罪防制條例第3條第1項後段 之參與犯罪組織罪，以行為人加入犯罪組織成為組織成員為 構成要件，至其有否實施該組織所實施之犯罪活動則非所問 。又為防範犯罪組織坐大，無論是否為犯罪組織之成員，如 有招募使人加入犯罪組織之行為，即有處罰必要，故106年4 月19日修正公布、同年月21日施行之組織犯罪防制條例第4 條第1項增訂招募他人加入犯罪組織罪。上開2罪之構成要件 有別，行為人一旦加入犯罪組織，在未經自首或有其他積極 事實足認已脫離該組織前，其違法行為仍繼續存在，則行為 人於參與犯罪組織之行為繼續中，倘本於便利犯罪組織運作 之目的，而招募他人加入該組織，即屬一行為觸犯上開二罪 名，應依想像競合犯論處（最高法院111年度台上字第4005 號判決意旨參照）。從而，我國招募他人加入犯罪組織罪， 依照組織犯罪防制條例第4條第1項法條文義、前述立法理由
及說明，行為主體並不限於非犯罪組織成員，惟行為人倘為 犯罪組織成員，於繼續參與犯罪組織之行為中，為了便利犯 罪組織運作之目的而招募他人加入該組織，則依參與犯罪組 織罪及招募他人加入犯罪組織罪之想像競合犯論處。 ㈢招募他人加入犯罪組織罪顯現出「教唆與幫助行為之獨立正 犯化」。以受招募者之角度而言，其受招募而加入犯罪組織 ，成立參與犯罪組織罪，招募者教唆或者幫助受招募者參與 犯罪組織犯行，應論以招募他人加入犯罪組織罪即足，不再 論以教唆或者幫助他人參與犯罪組織罪；惟從犯罪組織之角 度而言，受招募者加入犯罪組織後，與該犯罪組織原先成員 共同犯罪之情形，招募者對於該犯行是否應負教唆犯或幫助 犯之責？本院認為，依前開說明，行為人有招募他人加入犯 罪組織之行為，即應論以招募他人加入犯罪組織罪，不以他 人實際上加入犯罪組織為必要，是應認招募他人加入犯罪組 織罪之射程範圍至多僅止於受招募者之參與犯罪組織行為， 招募者對於受招募者加入犯罪組織後，與該犯罪組織原先成 員共同犯罪之部分，尚非本罪所能充分評價，是實有討論招 募者對於受招募者加入犯罪組織後，與該犯罪組織原先成員 共同犯罪之部分，是否應負教唆犯或幫助犯之責之必要。 ㈣就教唆犯之故意以及幫助犯之故意，應如何區分，有論者說 明，德國聯邦最高法院認為，教唆犯之故意雖然不需要包含 客觀構成要件事實之所有細節，但也不能只認知到構成要件 類型與行為客體之種類，至少應該包含被教唆犯罪行為本身 ，作為一個具體個別事件所應該具備的特徵要素，才能在教 唆者主觀上顯現出一個具體個別事件之輪廓；相對於教唆故 意而言，幫助故意要求之「特定程度」較低，幫助故意僅要 求認知該正犯所欲實施的構成要件行為類型即可，至於正犯 所欲針對的行為客體、行為方法或是可能造成的損害範圍等 ，幫助犯主觀上並不須有所認知。本院認為，考量我國刑法 第29條第2項規定：「教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰 之。」刑法第30條第2項規定：「幫助犯之處罰，得按正犯 之刑減輕之。」，可見教唆犯依所教唆之罪論處之法律效果 與正犯相當，而幫助犯得按正犯之刑減輕其刑之法律效果尚 較正犯輕微，是應可參考德國聯邦最高法院之見解，對於教 唆故意採取較為限縮之解釋方式，而對於幫助故意要求之「 特定程度」則較教唆故意為低，此應屬合於我國立法規範之 解釋。準此，招募他人加入犯罪組織者於招募時，如果對於 受招募者加入犯罪組織後，與該犯罪組織原先成員共同犯罪 之具體個別事件所應該具備之特徵要素欠缺認知，即難論以 該罪之教唆犯，然如果對於受招募者加入犯罪組織後，與該
犯罪組織原先成員共同犯罪之構成要件行為類型已經有所認 知，即有可能成立該罪之幫助犯。
㈤按學說聚議之「客觀歸責」理論，乃客觀行為構成之責任歸 屬理論，主要係探討某一結果或狀態可否視為行為人所為， 而得以歸責於行為人之問題，且於構成要件階層中之因果關 係認定上，附加規範性之要求，其實質上係從客觀立場判斷 構成要件該當性之理論架構，與著眼於行為人意志之「主觀 歸責」有別。關於幫助犯對正犯之犯罪是否具有因果性貢獻 之判斷，學理上固有「結果促進說」與「行為促進說」之歧 見，前者認為幫助行為對犯罪結果之發生，須具有強化或保 障之現實作用始可；後者則認為幫助行為在犯罪終了前之任 一時間點可促進犯罪行為之實行即足，不問其實際上是否對 犯罪結果產生作用。茲由於實務及學說均肯定幫助行為兼賅 物質上或精神上之助力，且從即令物質上之助力於犯罪實行 時未生實際作用，仍非不得認為對行為人產生精神上之鼓舞 以觀（例如提供鑰匙入室竊盜，但現場未上鎖，事後看來是 多此一舉），可徵幫助行為對於犯罪結果之促進，並非悉從 物理性或條件式之因果關係加以理解，尚得為規範性之觀察 。換言之，若幫助行為就犯罪之實行，創造有利條件或降低 阻礙，進而提升或促進結果發生之蓋然性而惹起結果，即堪 認定其因果性貢獻之存在，進而可將法益侵害之結果，於客 觀上歸責予提供犯罪助力之行為人，而成立幫助犯（最高法 院109年度台上字第979號判決意旨參照）。是倘行為人已經 認知特定犯罪組織從事犯罪之構成要件行為類型，卻仍然招 募他人加入該犯罪組織，受招募者加入該犯罪組織後，自然 有極高可能與該犯罪組織原先成員共同犯該罪，行為人之招 募行為實際上提供了該犯罪新的參與者，對於該犯罪之實行 ，創造有利條件或降低阻礙，進而提升或促進結果發生之蓋 然性而惹起結果，行為人主觀上具有幫助故意，客觀上可以 肯定其因果性貢獻而歸責，即應論以該罪之幫助犯。 ㈥查被告庚○○就附表一編號2、3所示犯行，不屬正犯，已經本 院認定如前，而就被告乙○○另外所為之附表一編號1、4所示 部分，卷內則無證據顯示被告庚○○就此部分與本案販毒集團 成員有犯意聯絡、行為分擔之參與行為，是亦應不會成立正 犯，然被告庚○○就被告乙○○所犯附表一編號1至4所示犯行， 是否成立教唆犯或幫助犯，依上開說明，仍有討論之必要。 本件被告庚○○招募被告乙○○加入本案販毒集團時，其自身已 為本案販毒集團之成員，負責交貨、收款之工作，是被告庚 ○○為了本案販毒集團招募成員，其自然對於本案販毒集團係 從事販賣第三級毒品、販賣第三級混合毒品等罪構成要件行
為類型有所知悉，而具有幫助該等犯罪故意；惟依檢察官提 出之事證，尚難認定被告庚○○已認知該等犯罪具體個別事件 所應該具備之特徵要素，是其應不具教唆該等犯罪之故意。 是可認被告庚○○對於本案販毒集團所為之附表一編號1至4所 示犯罪，實際上提供了該等犯罪新的參與者即被告乙○○，被 告庚○○對於該等犯罪之實行，創造有利條件或降低阻礙，進 而提升或促進結果發生之蓋然性而惹起結果，自應論以該等 犯罪之幫助犯。另被告庚○○對於附表一編號2、3所示犯行， 除招募被告乙○○作為新的參與者外，其亦有介紹林淮紳給被 告乙○○，並告知被告乙○○販賣毒品之價格應如何計算，業如 上述，被告庚○○此部分行為，亦應認為其是基於同一幫助販 賣毒品之犯意，接續對於此部分販賣毒品犯行提供幫助，應 一併評價。
六、按政府查緝販賣毒品犯行均嚴格執行，且販賣毒品罪是重罪 ，如無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之 毒品交付他人。另販賣毒品乃違法行為，不可公然為之，自 有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增 減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨 源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知 、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性 風險評估等諸般事由，而異其標準，不能一概而論，販賣之 利得，亦非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互 異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除 經被告供明，或因帳冊記載致價量已臻明確外，難以究明。 然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交 易向為政府查禁森嚴，一經查獲，對販毒者施以重罰，衡諸 常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰 之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒 品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之 風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基 於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、 賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（ 最高法院111年度台上字第1187號判決意旨參照）。查被告6 人以集團方式，從事毒品之販賣，被告戊○○、庚○○、丙○○、 乙○○負責外出交貨、收款，完成交易後，其等分別可抽成， 剩餘款項再經由被告戊○○，轉交給被告甲○○，由被告蔡文娟 、丁○○一同花用，是其等顯是透過販賣毒品，轉取其中價差 ，以從中牟利，足認被告6人主觀上是基於意圖販賣而持有 第三級毒品（愷他命部分）、第三級混合毒品（毒品咖啡包 部分）；且被告丁○○、甲○○、戊○○、乙○○就附表一編號1至4
所示販賣第三級毒品、第三級混合毒品之犯行，主觀上均有 販賣營利之意圖，被告庚○○對於此部分犯行，主觀上亦有幫 助販賣營利之意圖無誤。
七、綜上所述，足認被告6人上開任意性自白均與事實相符，堪 以採信。本件事證已臻明確，被告犯行均洵堪認定，應依法 論科。
八、論罪科刑
㈠本件論罪
⒈被告6人行為後，組織犯罪防制條例第3、4條規定於112年5月 24日公布修正，並於同年月00日生效，然本次修法針對該法 第3條第1項發起、主持、操縱、指揮、參與組織部分以及第 4條第1項招募他人加入犯罪組織部分並未修正，且第3條刪 除之強制工作部分前業經宣告違憲失效，修法僅係就失效部 分明文刪除，是本案自無新舊法比較問題。
⒉按刑罰責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害 為雙重評價，是過度評價；對法益之侵害未予評價，則為評 價不足，均為法之所禁。加重詐欺罪，係侵害個人財產法益 之犯罪，其罪數之計算，核與參與犯罪組織罪之侵害社會法 益有所不同，審酌現今詐欺集團之成員皆係為欺罔他人，騙 取財物，方參與以詐術為目的之犯罪組織。倘若行為人於參