臺灣花蓮地方法院刑事判決
112年度訴字第205號
公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 洪順發
選任辯護人 邱德儒律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第3601號、111年度偵字第3602號、111年度偵字第360
3號），本院判決如下：
主 文
洪順發犯如附表一「主文欄」編號一至三所示之罪，各處如附表一「主文欄」編號一至三所示之刑，應執行有期徒刑陸年陸月。扣案如附表二所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、洪順發明知海洛因、甲基安非他命分屬於毒品危害防制條例 第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，不 得販賣，竟分別為下列犯行：
（一）於民國110年12月23日11時26分許，詹旻樺為施用第一級 毒品海洛因，以門號0000000000號行動電話，與洪順發所 使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，於同（23）日 13時許，在花蓮縣○○市○○路00號門諾醫院前見面，詹旻樺 交付新臺幣（下同）2,000元予洪順發後，洪順發即基於 販賣第一級毒品海洛因之犯意，於同（23）日13時20分許 ，在上揭醫院附近之人行道，販賣約0.2公克海洛因予詹 旻樺收受。
（二）於111年1月10日18時31分許，陳太和為施用第二級毒品甲 基安非他命，以門號0000000000號行動電話，與洪順發所 使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，於同（10）日 19時許，在花蓮縣秀林鄉水源村某天主教堂後道路旁見面 ，陳太和交付1,000元予洪順發後，洪順發即基於販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯意，於同（10）日20時許，在 上開天主教堂道路旁，販賣約0.5公克甲基安非他命予陳 太和收受。
（三）於111年1月19日19時17分許，林東發為施用第一級毒品海 洛因，以門號0000000000號行動電話，與洪順發所使用之
門號0000000000號行動電話聯絡後，於同（19）日20時許 ，在花蓮縣花蓮市中原路與自強路口之「全家便利商店」 門口見面，林東發交付2,500元予洪順發後，洪順發即基 於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於同（19）日某時許， 在其友人「周豐碩」位於花蓮縣吉安鄉住處，販賣約0.4 公克海洛因予林東發收受。
二、案經花蓮縣警察局新城分局、鳳林分局報告臺灣花蓮地方檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護；又被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第158條之4、第159條之5分別定有明文 。本判決下列所引用之各項供述證據，被告洪順發、辯護人 均同意各該證據之證據能力（見訴卷第151頁），且當事人 、辯護人均未於本院言詞辯論終結前聲明異議（見訴卷第23 5至244頁），本院審酌此等證據資料取得及製作時之情況， 尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬 適當；另本判決後述所引之各項非供述證據，無證據證明係 實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，且亦無證據 證明係非真實，復均與本件待證事實具有關聯性，是依刑事 訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力；又前開供述 與非供述證據復經本院於審理期日中合法調查，自均得為本 案證據使用。
貳、實體部分：
一、事實認定之理由及依據：
（一）上揭事實，業據被告洪順發於警詢、偵訊及本院準備程序 、審理中均坦承不諱（見警393卷第19至47頁；偵603卷第 107至111頁；訴卷第147至149、242頁），核與證人即藥 腳詹旻樺、陳太和、林東發於警詢、偵訊時具結後之證述 相符（見警47卷第67至99頁；警48卷第79至97頁；警393 卷第61至71頁；偵603卷第17至21頁；偵602卷第59至63頁 ；偵601卷第151至153頁），並有通訊監察譯文（詹旻樺 ）、通訊監察譯文（陳太和）、通訊監察譯文（林東發）
、本院110年度聲監字第255號通訊監察書、本院111年度 聲監續字第3號通訊監察書、本院112年度刑管字第466號 扣押物品清單附卷可稽（見警47卷第183至185、159至163 頁；偵602卷第37至41頁；偵601卷第113至115頁；警393 卷第87至91頁；訴卷第55頁），並有如附表二所示之物扣 案可考，是足認被告上開販賣第一級、第二級毒品之任意 性自白與事實相符，堪予採信。
（二）又毒品之價格不低，取得不易，且販賣毒品係政府嚴予查 緝之不法行為，又屬重罪，凡為販賣之不法行為者，若無 利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，而以原本或賠 本價格販售之理，是就本案交易被告顯然獲有價差利益， 則其確有從中獲利之營利意圖，至為灼然。綜上，本案事 證明確，被告之本案犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑：
（一）核被告就事實欄一（一）、（三）所為，均係犯毒品危害 防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，就事實欄一（ 二）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪，被告持有毒品，進而販賣，其持有毒品之低度 行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告 所為上開3次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
（二）刑之加重、減輕：
⒈累犯部分：（事實欄一（一）、（二）、（三）均不認定 ）
被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官 主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程 序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高 法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。本案公訴 意旨並未主張被告構成累犯並具體指出證明方法，是本院 無從認定被告有無累犯加重規定之適用，但仍得就被告可 能構成累犯之前科資料，列為刑法第57條第5款所定「犯 罪行為人之品行」之審酌事項。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項部分：（事實欄一（一）、 （二）、（三）均有適用）
按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。而其中 所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為認 罪之供述（最高法院100年度台上字第1231號判決意旨參 照）；所稱「偵查中之自白」，包含向有偵查犯罪職權之 司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押
（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白（最高法院10 0年度台上字第5850號判決意旨可參）。查被告就事實欄 一（一）、（二）、（三）所示販賣第一級、第二級毒品 犯行，於警詢、偵訊及準備程序、審理中均自白全部犯行 ，揆諸前開規定及說明，被告既已於偵查及於審判中就事 實欄一（一）、（二）、（三）所示販賣第一級、第二級 毒品犯行自白，就被告所犯事實欄一（一）、（二）、（ 三）犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定 ，減輕其刑。
⒊刑法第59條部分：（事實欄一（一）、（二）、（三）均 有適用）
按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審 酌之一切情狀，並非截然不同之領域。故裁判上就犯罪一 切情狀，即應予以全盤考量，審酌被告之犯罪有無可憫恕 之事由，亦即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起 一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，以 為判斷。被告各次販賣海洛因、甲基安非他命之交易價格 每包1,000元至2,500元，均非屬鉅額，顯屬零星，且各次 販賣之對象單一，並未擴大不特定人，較之大盤交易者而 言，情節尚屬輕微。所犯為法定刑死刑或無期徒刑、10年 以上有期徒刑之重罪，雖因自白而得減輕其刑，業如上述 ，但減輕後最低度刑仍分別為有期徒刑15年及5年以上之 重刑，縱科以此最低度刑，猶嫌過重，客觀上足以引起一 般人之同情，就被告所犯事實欄一（一）、（二）、（三 ）犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑，事實欄一（二） 販賣第二級毒品部分並依法遞減其刑。
⒋司法院憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減刑部分：（ 僅事實欄一（一）、（三）適用）
按毒品危害防制條例第4條第1項前段明定販賣第一級毒品 者，處死刑或無期徒刑，係立法者基於防制毒品危害之目 的所為，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為， 且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕 微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑， 仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形，對人民受憲 法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原 則。法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合上開情輕法 重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得減輕其 刑至二分之一（司法院憲法法庭112年憲判字第13號判決 意旨參照）。本院審酌被告於本案販賣第一級毒品海洛因
之犯行雖有2次，但對象僅有2人，且販賣之對象均為其相 識者，牟取之不法利益亦屬有限，以上開販賣海洛因之行 為態樣、數量、對價等情節，可認屬情節極為輕微、顯可 憫恕之個案，縱依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法 第59條規定遞減其刑，所量處之最低刑度（7年6月）仍嫌 情輕法重致罪責與處罰不相當，爰依憲法法庭112年度憲 判字第13號判決意旨，就被告所犯事實欄一（一）、（三 ）犯行均減輕其刑，事實欄一（一）、（三）販賣第一級 毒品部分並均依法遞減其刑。
⒌按（1）毒品危害防制條例第17條第1項規定，所謂「供出 毒品來源，因而查獲」之「查獲」係屬偵查機關之權限， 而查獲之「屬實」與否，則為法院依職權認定之事項，應 由法院做最後審查並決定其真實性。法院原則上不問該被 舉發案件進行程度如何，應根據偵查機關已蒐集之證據綜 合判斷，有無「因而查獲」之事實，雖不以檢、警機關之 偵查進度或檢察官提起公訴、法院判決有罪為必要。惟若 供出者係為圖減輕或免除刑責，故意虛構其他正犯或共犯 之犯罪事證，或所供明顯不合情理，或所供僅有單一指述 、別無佐證者，或與本案毒品來源無關，仍無前揭減免其 刑規定之適用。並非被告一有「自白」、「指認」毒品來 源之人在先，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑；（ 2）販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證， 不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據 ，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯，法律規定得減輕或免除其刑，其 有為邀輕典而為不實陳述之可能，是購毒者陳述之憑信性 本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之陳述，必須 有補強證據，以擔保其陳述之真實性。而所謂補強證據， 係指購毒者之指證外，尚有其他足以證明毒品交易陳述真 實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程 度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而 得確信其為真實者，始足當之（最高法院112年度台抗字 第720號裁定意旨參照）。查被告固供述其毒品來源為周 豐碩，其後周豐碩經警報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵 辦，有花蓮縣警察局鳳林分局112年11月3日鳳警偵字第11 20015098號函暨所附之花蓮縣警察局鳳林分局刑事案件報 告書附卷可稽（見訴卷第125至130頁），惟臺灣花蓮地方 檢察署檢察官偵辦該案後，認除被告供述外，尚無其他證 據補強，故對周豐碩為不起訴處分乙情，有臺灣花蓮地方 檢察署112年11月7日花檢景忠111偵3601字第1129025301
號函暨所附之臺灣花蓮地方檢察署檢察官112年度偵字第1 967、2630號不起訴處分書在卷可參（見訴卷第119至123 頁），是被告雖供述周豐碩為其毒品來源，然除被告指證 外別無其他證據可資補強，故依前揭最高法院裁定意旨， 應認本案並未因被告供述而查獲其毒品來源，即與毒品危 害防制條例第17條第1項減刑規定不符，自無依該規定對 被告減輕其刑之餘地，附此敘明。
（三）爰以行為人責任為基礎，審酌被告前有竊盜、毒品、違反 洗錢防制法等前科紀錄，素行難謂良好，而被告身體健康 、正值壯年，前途無可限量且心智健全，卻不思遵循法度 、遠離毒品，竟仍販賣第一級、第二級毒品予他人，嚴重 戕害國民身心健康，助長毒品蔓延，危害社會、國家健全 發展，被告自應嚴予非難。惟考量被告本案販賣毒品之種 類為第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，所販 賣之毒品數量與能獲取之利益均非多，是被告行為所造成 之危害程度相對較輕，且被告犯後於偵、審均有坦承犯行 ，態度尚可，以及考量被告犯罪手段、犯罪動機等節，兼 衡被告於本院審理中自述高職肄業之智識程度、離婚、入 監前以清洗火車為業，並兼任市公所疫情防疫人員、月收 入約3萬元、須扶養母親、家庭經濟勉持之生活狀況（見 訴卷第243頁）等一切情狀，就事實欄一（一）、（二） 、（三）部分，分別量處如附表一主文欄所示之刑，又佐 以被告販賣對象非多、先後時間尚屬密接、所侵害之法益 、兼衡犯罪情節、行為態樣、手段、動機均屬類似，責任 非難重複程度較高，施以矯正之必要性，以及回歸社會之 可能性整體評價結果，併定其應執行刑如主文所示，以資 儆懲。
三、沒收：
（一）扣案如附表二所示之物，均為供本案被告販賣第一級、第 二級毒品所用之物，為被告於本院審理中供承明確（見訴 卷第241頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定 宣告沒收之。
（二）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 ，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查 ，被告販賣第一級、第二級毒品甲基安非他命之犯罪所得 共為5,500元（2,000+1,000+2,500=5,500元）業如前述， 既未據扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之 規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官葉柏岳提起公訴，檢察官陳宗賢到庭執行職務。 中 華 民 國 113 年 2 月 29 日 刑事第一庭 審判長法 官 吳明駿 法 官 李珮綾
法 官 呂秉炎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第43條2項、第46條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。 中 華 民 國 113 年 2 月 29 日
書記官 蘇 瓞
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 主文欄 備註 一 洪順發犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑參年拾壹月。 即事實一（一）【起訴書附表編號1】所示之部分。 二 洪順發犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。 即事實一（二）【起訴書附表編號2】所示之部分。 三 洪順發犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑參年拾壹月。 即事實一（三）【起訴書附表編號3】所示之部分。
附表二：
編號 物品名稱 數量 備註 1 行動電話（含SIM 卡1張） 1支 廠牌為三星，行動電話IMEI序號為：000000000000000號；SIM卡門號為：0000000000號
附表三：卷證索引
編號 卷目名稱 卷證名稱簡稱 1 新警刑字第11100010393號卷 警393卷 2 鳳警偵字第1110007047號卷 警47卷 3 鳳警偵字第1110007048號卷 警48卷 4 111年度偵字第3601號卷 偵601卷 5 111年度偵字第3602號卷 偵602卷 6 111年度偵字第3603號卷 偵603卷 7 112年度訴字第205號卷 訴卷