臺灣臺南地方法院刑事判決
112年度訴字第957號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 楊文斐
選任辯護人 彭冀湘律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官追加起訴（
112年度偵字第26444號），本院判決如下：
主 文
楊文斐轉讓禁藥，處有期徒刑肆月；又販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年壹月。
另案扣案之行動電話壹支（內含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、楊文斐明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列之第二級毒品、藥事法第22條第1項第1款所規定之 禁藥，不得持有、販賣或轉讓，竟分別意圖營利而基於販賣 第二級毒品及轉讓禁藥之犯意，而為下列犯行： ㈠於民國112年6月2日18時許，在其位於臺南市○○區○○路000巷0 號之住處內，無償轉讓甲基安非他命若干數量（無證據證明 達淨重10公克以上）與孫珮玲1次。
㈡復於同年月8日11時40分前某時許，以其持用之行動電話1支 （內含門號0000000000號SIM卡1張），與孫佩玲聯繫交易毒 品事宜後，依約於同年月8日11時40分許，在上址住處內， 販賣甲基安非他命1小包（毛重0.31公克）與孫佩玲，孫佩 玲亦當場交付新臺幣（下同）400元與楊文斐，完成甲基安 非他命交易1次。嗣於同年月8日16時32分許，孫佩玲騎乘車 牌號碼000-000號普通重型機車，行經臺南市永康區復華三 街76巷時，因交通違規為警攔查，並查獲其持有上開甲基安 非他命1小包，始循線查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局永康分局移送臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之判斷
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為
證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，得作為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明 文。查本判決所引用具有傳聞證據性質之資料，業經檢察官 、被告楊文斐（下稱被告）及辯護人於本院審理中，均明示 同意有證據能力（見本院112年度訴字第957號〈下稱本院卷〉 第87頁至第88頁、第129頁），本院審酌各該證據作成時之 客觀環境及條件，均無違法不當取證或明顯欠缺信用性之情 形，作為證據使用皆屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1 項規定，自有證據能力。
㈡至其餘卷內所存、經引用之非供述證據，與本件待證事實均 具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得， 或有證明力明顯過低之情形，亦經本院於審判期日合法踐行 證據調查程序，由檢察官、被告及辯護人互為辯論，業已保 障當事人訴訟上之程序權，依同法第158條之4規定反面解釋 ，本院均得採為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由
㈠上開事實，迭據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱 （見臺南市政府警察局永康分局南市警永偵字第1120478646 號卷〈下稱警卷〉第5頁至第10頁，臺灣臺南地方檢察署112年 度偵字第26444號卷〈下稱偵卷〉第83頁至第84頁，本院卷第8 7頁、128頁至第129頁、第135頁），核與證人孫佩玲於警詢 及偵查中之證述相符（見警卷第17頁至第21頁，偵卷第57頁 至第61頁），並有臺南市政府警察局永康分局扣押筆錄、扣 押物品目錄表、查獲孫佩玲之現場照片2張、臺南市政府警 察局永康分局偵辦毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單、 孫佩玲之臺南市政府警察局永康分局偵查隊指認犯罪嫌疑人 紀錄表、孫佩玲行車軌跡分析圖、臺南市政府警察局永康分 局南市警永偵字第1120363257號刑事案件報告書、臺南市政 府警察局永康分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號與 真實姓名對照表編號名冊（編號：112J282）、臺南市政府 衛生局濫用藥物尿液檢驗結果報告（檢體名稱：112J282） 各1份（警卷第23頁至第33頁、第35頁、第37頁、第39頁至 第45頁、第47頁至第49頁、第69頁至第72頁，偵卷第71頁、 第73頁）在卷可佐，足認被告上揭自白與事實相符，堪以採 信。
㈡按我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣毒品罪科以重度 刑責，販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無 公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨 時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情 之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲
後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概 而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述 外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式 雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。毒品危害防制條例 所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利 之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重 之危害性，行為人營利之意圖係從客觀之社會環境、情況及 證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品 甲基安非他命量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣第二 級毒品罪屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒 被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險，而平價供應無何 交情可言之他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價 格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺 取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。而本件被 告於112年6月8日11時40分許販賣甲基安非他命1次之犯行， 有約定買賣價金為400元，且已銀貨兩訖等節，業據被告坦 承及證人孫佩玲證述如前，可認係基於營利意圖所為；而被 告雖亦曾於112年6月2日18時許，無償轉讓甲基安非他命與 孫佩玲1次，惟被告於警詢時稱該次無償轉讓甲基安非他命 與孫佩玲，係因當天孫佩玲稱被男友打而心情不好，伊又感 謝孫佩玲借伊工具箱使用，才會無償轉讓甲基安非他命與孫 佩玲等語（見警卷第7頁），可認該次無償轉讓僅係偶發情 形，且甲基安非他命量微價高，亦難認被告會次次均免費提 供他人施用。是以，被告於112年6月8日11時40分許販賣甲 基安非他命犯行，確可賺取轉手間之利潤，而係基於營利之 意圖所為乙節，亦堪以認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應依 法論罪科刑。
三、論罪科刑之理由
㈠罪名及罪數
⒈按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之 第二級毒品，且甲基安非他命亦屬藥事法第22條所稱之禁藥 ，依法不得非法販賣、轉讓及持有。行為人明知甲基安非他 命為禁藥，未經許可轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條 例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條 第1項之轉讓禁藥罪，此屬法規競合關係，於無毒品危害防 制條例第8條第6款及第9條所定應加重其刑至2分之1之情形 下，應擇一從較重之轉讓禁藥罪處斷。
⒉核被告如事實欄一、㈠所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓 禁藥罪；如事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條
第2項之販賣第二級毒品罪。被告如事實欄一、㈠所示轉讓甲 基安非他命之犯行，其轉讓前持有甲基安非他命之低度行為 ，既已依法規競合原理，適用藥事法第83條第1項之轉讓禁 藥罪，且藥事法對於持有禁藥之行為，並未設處罰規定，自 無轉讓前持有禁藥之低度行為為轉讓禁藥行為所吸收不另論 罪之問題。被告所為如事實欄一、㈡所示之犯行，其持有甲 基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論 罪。被告如事實欄一、㈠、㈡所示之犯行，即轉讓禁藥罪、販 賣第二級毒品罪間，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈡刑之減輕
⒈毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑部分 按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定 有明文。又行為人轉讓未達淨重10公克以上之第二級毒品甲 基安非他命予非為孕婦之成年人，依重法優於輕法之原則， 固擇較重之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處，惟如行 為人於偵查及歷次審判中均有自白，仍應適用毒品危害防制 條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字 第4243號裁定意旨參照）。查被告就如事實欄一、㈠、㈡所載 轉讓禁藥、販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均自白不 諱，業如前述，符合前揭偵審自白減輕規定鼓勵犯罪行為人 自白、悔過，以期訴訟經濟、節約司法資源而設之立法目的 ，均依法減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑部分 次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。辯護人 雖為被告辯護稱，因被告有主動供出毒品來源為顏意庭並配 合指認，如有查獲之情事，則被告如事實欄一、㈠、㈡所載轉 讓禁藥、販賣第二級毒品犯行，即有毒品危害防制條例第17 條第1項之適用等語。惟查，被告雖向員警供承伊甲基安非 他命之來源係顏意庭、蔡宇昇二人等語（見本院卷第130頁 ），惟案經檢警偵辦後，目前僅蔡宇昇到案說明，且否認有 何販賣甲基安非他命與被告之犯行；顏意庭則另案通緝中等 情，業據蔡宇昇於警詢時供述明確（見本院卷第69頁至第75 頁），且有臺南市政府警察局第五分局南市警五偵字第1120 709562號函、第0000000000號、第0000000000號函、臺灣臺 南地方檢察署113年1月18日南檢和黃112偵25854字第113900 37490號函暨所附之臺南市政府警察局第五分局南市警五偵 字第1120825164號函各1份（見本院卷第65頁、第67頁、第1
17頁、第121頁至第123頁）附卷可參，尚難認有何查獲毒品 上游之情；且被告於本院審理時，稱其係於112年7月9日， 向顏意庭、蔡宇昇二人購買甲基安非他命等語（見本院卷第 130頁），則其所稱之購買時間，已係本案犯行之後，縱被 告確有於上開時間向顏意庭、蔡宇昇二人購買甲基安非他命 ，亦非本案毒品之來源，核與毒品危害防制條例第17條第1 項規定之要件不符，尚無從依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑。
⒊刑法第59條酌減其刑部分
⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而所謂犯罪之情狀顯可 憫恕，固與同法第57條所列舉10款事項並非截然不同之領域 ，惟此項酌減之規定，係就法定最低度刑再予減輕，必其顯 可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法 定最低度刑，猶嫌過重者，始可該當，最高法院112年度台 上字第3812號判決意旨可資參照。
⑵辯護人雖主張如事實欄一、㈠、㈡所載轉讓禁藥、販賣第二級 毒品犯行，金額不高，且僅係轉讓、販賣與熟識之友人，與 一般毒梟大量販賣與不特定人有別，應認均有刑法第59條之 適用等語。惟衡酌甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之 毒品，而為國家嚴加查緝，並以重刑處罰規定之事實，為被 告所明知，竟仍為本案犯行，致助長毒品流通，戕害國人健 康；卷內又無相關證據可認被告係基於何等特殊之原因與環 境，始為本案犯行；況被告所犯販賣第二級毒品之犯行，經 以毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定最 低本刑為5年有期徒刑，已不若10年以上有期徒刑嚴峻，尚 難認有何在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法 定最低度刑，猶嫌過重之情形，是辯護人就此部分之主張， 尚難認有理由。
㈢量刑之依據
爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品造成諸多社會問題，且 毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，被告竟無視政府制 定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣、轉讓甲基 安非他命與他人，危害社會治安，自應予以非難；惟念及被 告犯後於偵審程序皆坦承所犯，犯後態度尚可；兼衡被告販 賣、轉讓毒品之數量及金額，均屬非鉅；暨被告於本院審理 時所陳之教育程度、職業、收入、家庭經濟狀況、素行（因 涉及個人隱私，故不揭露，詳見本院卷第136頁至第137頁、 臺灣高等法院被告前案紀錄表）、犯罪情節等一切情狀，分 別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收之宣告
㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1 4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項 定有明文。查被告係持行動電話1支（內含門號0000000000 號SIM卡1張）用以聯繫如事實欄一、㈡之毒品販賣事宜，且 該支行動電話係扣於其販賣毒品之另案（本院112年度訴字 第905號）中等情，業據被告於本院審理時供陳在卷（見本 院卷第135頁），是上開行動電話1支應依前開規定，宣告沒 收之。
㈡次按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段、第3項定有明文。經查，被告於本院審理時，自承 如事實欄一、㈡販賣甲基安非他命之犯行，伊有收到價金400 元等語（見本院卷第89頁至第90頁），堪認係被告之犯罪所 得，應予沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額，並依刑法第40條之2第1項規定，上開宣 告沒收之物，併執行之。
㈢末查，孫佩玲為警查獲時持有之甲基安非他命1包，固係自被 告處交易所得，業據認定如前，惟上開甲基安非他命1包應 係扣於孫佩玲持有毒品之另案，並未扣於本案，檢察官亦未 於本案聲請沒收，是應由檢察官於另案聲請沒收或聲請單獨 沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官蔡佰達追加起訴，檢察官莊立鈞到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 2 月 15 日 刑事第十庭 審判長法 官 陳金虎 法 官 卓穎毓
法 官 謝 昱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周怡青 中 華 民 國 113 年 2 月 16 日【附錄】本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。 藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金。