臺灣臺南地方法院刑事判決
112年度簡上字第167號
上 訴 人
即 被 告 吳金展
上列上訴人即被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，對於本
院中華民國112年5月15日112年度簡字第1351號第一審刑事簡易
判決（聲請簡易判決處刑書案號：111年度偵字第29275號）不服
，提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認不得以簡易判決處刑，
改依通常程序審理，並自為第一審判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之代夾物貳盒、抽抽樂壹組、抽抽樂對獎聯肆張及新臺幣貳拾元均沒收。
犯罪事實
一、甲○○(所涉賭博罪嫌部分，由本院不另為無罪之諭知，詳後 述)明知未依電子遊戲場業管理條例之規定領有電子遊戲場 業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於非法經營 電子遊戲場業之犯意，於民國111年11月1日某時許至翌日凌 晨0時33分許，將其所承租位在臺南市○○區○○路000巷0號「 還在想選物販賣機」店內之「選物販賣機二代」1臺（下稱 本案機臺），改裝內部結構，加裝彈跳墊，並在機臺內擺設 代夾物，玩家投入新臺幣（下同）10元硬幣2枚至上開機臺 內，操縱搖桿以控制機臺內之取物夾，夾取機臺內之代夾物 成功即可獲得抽抽樂1次之機會，並由客人自行選定戳取後 ，再依抽中之兌換券兌換所對應獎單上之獎品（80格中有5 格可兌換10盒至40盒不等之洗衣球，其餘則為空白單），而 使本案機臺與評鑑通過時之非屬電子遊戲機有別，屬未經評 鑑通過之電子遊戲機，甲○○即以此方式經營電子遊戲場業。 嗣經警方於同年月2日晚上10時46分許，在上址查獲正插電 營業中之本案機臺，並扣得供實行上開經營使用之本案機臺 1臺、IC面板1片、代夾物2盒、10元硬幣2枚、抽抽樂1組及 抽抽樂對獎聯4張等物，因而查獲。
二、案經臺南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力：
一、本件以下所引用之供述證據，檢察官及被告甲○○於本案言詞 辯論終結前，均同意有證據能力，本院審酌該等證據之作成 或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信 之情況，復經本院於審判期日就該等證據依法進行調查、辯 論，均具有證據能力。其餘引用之非供述證據，與犯罪事實 具有關聯性，皆無傳聞法則之適用，且無違反法定程序取得 之情形，復經本院踐行證據調查之程序，均有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承未領有電子遊戲場業級別證，且於111年11 月1日改裝所承租之本案機臺內部結構，並在機臺內擺設代 夾物及上方擺放抽抽樂盒，改變本案機臺玩法後，亦未重新 向經濟部申請評鑑，而於111年11月2日晚上10時46分許遭警 方在上址查獲之事實，惟矢口否認有何違法經營電子遊戲場 業之犯行，辯稱：本案機臺仍在測試階段尚未營業，抽抽樂 盒係其自行戳洞測試中獎機率，其因一時疏忽未拔掉電源， 且其接獲喬裝顧客之員警電話時，已於電話中告知本案機臺 未營業，可退款機臺內之20元云云。惟查：
㈠、上開被告坦認部分，有臺南市政府警察局永康分局扣押筆錄 、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、現場照片16張、 臺南市政府警察局永康分局112年8月1日南市警永偵字第112 0363251號函暨所附職務報告在卷可參（警卷第11至17頁、2 1至35頁，本院簡上字卷第115至117頁），此部分事實，首 堪認定。
㈡、按電子遊戲場業管理條例第4條規定：「本條例所稱電子遊戲 機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以 產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述 方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案， 僅供兒童騎乘者，不包括在內。前項電子遊戲機不得有賭博 或妨害風化之設計及裝置，其分類如下：益智類。鋼珠類 。娛樂類。前項分類標準，由中央主管機關定之」，是主 管機關應依該條例之授權對於電子遊戲機訂定分類標準；另 同條例第7條規定：「電子遊戲場業者不得陳列、使用未經 中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評 鑑分類之電子遊戲機。電子遊戲機之機具結構或軟體經修改 者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類」，依 此，電子遊戲機須經主管機關評鑑分類及公告，縱經修改機 具結構亦然，至非屬電子遊戲機者，自不在該條例規定之範 疇。而「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）因涉及電子遊戲機 定義內容，依電子遊戲場業管理條例第6條第1項規定，應經
主管機關經濟部設立之評鑑委員會依具體個案情形分別認定 ，而經濟部經研議後函示「夾娃娃機」之認定及評鑑分類參 考標準為：「⒈具有保證取物功能，該保證取物金額原則不 得超過新臺幣790元。機具須揭露『保證取物』、『保證取物金 額』及『消費者累積已投入金額或次數』。『消費者累積已投入 金額或次數』不得任意歸零。⒉提供商品之市場價值，不得少 於保證取物金額之百分之70。⒊提供商品之內容必須明確， 且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為紅包袋、骰 子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）。⒋提供之商品不得為 現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等。⒌機具外觀正面標示 「機具名稱」，且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相同。 ⒍機台內部無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取 物可能之設施。」等項，有經濟部107年6月13日經商字第10 702412670號函釋（本院簡上字卷第59至62頁）甚明。本案 被告擅自將選物販賣機內部加裝足以影響取物可能性之彈跳 墊，且變更遊戲方式為夾取代夾物成功後，可獲取抽抽樂1 次機會，再由顧客依抽中之兌換券兌換所對應獎單上之獎品 ，則顧客所能獲得之商品內容及價值顯然繫於戳洞後其內有 無對應號碼之偶然結果，即以未知之不確定事實決定財物得 失、價值，此與前揭經評鑑通過非屬電子遊戲機之要求項目 第3項、第6項不符，可認與經評鑑通過之非屬電子遊戲機有 別，應為未經評鑑之電子遊戲機，被告復未向經濟部重新申 請評鑑，即未領有電子遊戲場業營業級別證，自不得逕自擺 放營業。
㈢、被告固以前詞置辯。然查:被告坦認本案機臺確實未拔除電源 等情（本院簡上字卷第132頁），且經本院當庭勘驗「還在 想選物販賣機」之店內監視錄影畫面（即111年11月2日0時3 3分至34分許被告自行在抽抽樂盒戳洞之錄影畫面〈檔案名稱 :000000000.643433.mp4，下稱檔案1〉與111年11月2日20時0 8分許至09分許員警操作把玩本案機臺之錄影畫面〈檔案名稱 :000000000.921243.mp4，下稱檔案2〉），可見本案機臺有 連接電源、機臺內燈光亮起、有放置代夾物、投幣機孔未封 閉，機臺外觀無張貼任何故障、暫停營業、測試中等類似不 准消費把玩字樣之說明，且本案機臺與其他娃娃機臺係並列 擺放，左右均擺放正常營運之其他娃娃機臺，本案機臺並無 獨立於其他機臺而刻意挪出或另外擺放之特殊情形，且檔案 2員警於20時08分54秒至09分03秒操作把玩時，可見機臺內 機械手臂移動夾取代夾物等情，有本院勘驗筆錄及錄影畫面 截圖照片附卷可稽（本院簡上字卷第220頁、233至243頁） ，顯見本案機臺係處於隨時可操作把玩之狀態。更況倘被告
無意營業，張貼告示或封閉本案機臺投幣孔均屬簡便可行之 事，然其卻捨此不為，反而刻意在本案機臺上方擺放抽抽樂 盒，盒面並載有「新手台主:小吳 手下留情」、「超彈超衝 均抽平均220」，且本案機臺玻璃面板亦張貼對獎聯及寫有 告示「夾一抽一清台才可補」、「凹尺中獎不算」等遊戲規 則字樣，客觀上已足以令人信屬正常營業中之機臺，有現場 照片可參（警卷第31至35頁）；被告復坦認自行設計抽抽樂 盒及設定中獎機率，總計80格，其中5格可兌換獎品，其在 未投幣把玩本案機臺之狀態下，將抽抽樂盒四個邊角戳洞後 擺回本案機臺上方，並將其中1個戳洞中獎10盒洗衣球之對 獎聯撕下等情在卷（警卷第6頁，本院簡上字卷第219頁、22 1至222頁、225至226頁），並經本院當庭勘驗監視錄影畫面 屬實，有勘驗筆錄及本案機臺照片可稽（本院簡上字卷第22 0頁，警卷第31頁），則被告既然已知悉抽抽樂之中獎機率 及中獎格位之分布位置，自無所謂測試中獎機率之必要，卻 仍刻意在全新之抽抽樂盒上戳洞後擺回本案機臺上方，而未 收回或更換全新之抽抽樂盒，顯有營造本案機臺已有多人把 玩並戳洞中獎之假象而藉此招攬客源之意，是被告辯稱本案 機臺仍在測試中及其僅為測試中獎機率而戳洞云云，洵非可 信。
㈣、至被告雖又辯稱其在接獲喬裝顧客之員警電話時，已在電話 中告知本案機臺並未營業，可退款投幣之20元云云。然喬裝 顧客之員警即證人丙○○於審理時證稱：當時我在電話中只跟 被告說兌幣機有故障情形，沒有提到本案機臺，因為以我們 過往查處經驗，若嫌疑人發現違規，可能會將機臺改回原本 未違規的狀態或拉下鐵門，所以我們偵查手段不可能跟被告 提到我在玩哪一台機臺，被告也不可能跟我說哪個機臺沒有 在營業，我跟被告約10點到現場，後續現場蒐證即由大灣派 出所楊上豊處理等語在卷（本院簡上字卷第205至206頁）， 則被告辯稱其於尚未知悉員警真實身分前，即已於電話中告 知本案機臺並未營業云云，顯乏證據佐認。又被告雖另稱其 到場後亦有向員警表明本案機臺並未營業，然其坦言係遭員 警逮捕後始為如是說詞（本院簡上字卷第213頁），則被告 既然係在遭警方逮捕後方稱本案機臺並未營業，而所稱又與 現場所見本案機臺明顯處於營業狀態之事實不符，其所辯自 屬脫罪之詞，不足採信。
㈤、綜上，本案事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠、核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之未領有 電子遊戲場業營業級別證，而經營電子遊戲場業之規定，應
依同條例第22條規定論以非法營業罪。
㈡、被告未領有營業級別證，自111年11月1日某時起至翌日22時4 6分為警查獲時止，租用本案機臺以經營業電子遊戲場業， 本即具有反覆實施之性質，應論以集合犯之一罪。三、不另為無罪之諭知
㈠、聲請簡易判決處刑意旨另以被告上開犯行同時基於賭博犯意 為之，因認被告所為，同時涉犯刑法第266條第1項之賭博財 物罪嫌。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。刑事訴訟上證明之資料， 無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有 所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定， 若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之 存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被 告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。又共犯在學 理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前者指一般原 得由1人單獨完成犯罪，後者係指須有2人以上之參與實施始 能成立之犯罪而言。且「必要共犯」依犯罪之性質，尚可分 為「聚合犯」與「對向犯」，而賭博罪係屬「對向犯」，亦 即2個或2個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成 立之犯罪，申言之，賭博罪係對合性之犯罪，須雙方對賭， 且以賭博財物為其特別構成要件之一。是縱一方意在以非事 前所能預知而勝負繫諸於偶然之事實，以爭取財物之得喪， 茍對向之一方並非如此，而係意在誘捕偵查犯罪，其本身並 無賭博之犯意，則雙方顯然並無相互對立之意思合致，自與 賭博罪係屬「對向犯」之概念不合。
㈢、經查，警員丙○○於112年11月2日20時許至「還在想選物販賣 機」店內查處時，發現本案機臺與原先選物販賣機設定之遊 戲方式有所不同，並當場與同事投入10元硬幣2枚以測試機 臺運作狀況等情，業據證人丙○○詳證在卷（本院簡上字卷第 207頁），則員警丙○○既然係為查緝非法經營電子遊戲業及 賭博案件，方投入20元操作本案機臺，則其主觀上顯係基於 偵查犯罪之目的為之，並無與被告對向賭博之真意；兼以被 告自111年11月1日某時起變更本案機臺玩法後，至翌（2） 日22時46分為警查獲時止，除員警外，並無證據足認尚有其 他民眾操作把玩本案機臺，且本案機臺內現金亦僅有員警投 入之10元硬幣2枚，此有臺南市政府警察局永康分局扣押筆 錄、扣押物品目錄表各1份及現場照片1張（見警卷第11至17 頁、27頁）在卷可參。是本案欠缺對賭共犯，被告實際上無 從完成賭博行為，僅能以未遂論，而刑法第266條第1項並未
處罰賭博未遂行為，則被告此部分自無從構成賭博罪嫌，惟 因聲請簡易判決處刑意旨認被告此部分罪嫌若成立，與前揭 成罪部分具想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之 諭知，併此敘明。
四、撤銷改判之理由：
㈠、原判決以被告上開犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見 。惟被告上開非法經營電子遊戲場業之行為，並未同時該當 刑法第266條第1項前段之普通賭博罪，此部分應不另為無罪 之諭知，且扣案物無從依刑法第266條第4項規定宣告沒收（ 詳後述），原判決認被告所為尚成立賭博罪，並依刑法第26 6條第4項規定諭知沒收，容有未洽。被告上訴指謫及此，為 有理由，自應由本院撤銷改判。
㈡、爰審酌被告未領有電子遊戲場業營業級別證，於上開時、地 擺設本案機臺非法經營電子遊戲場業，影響國家對於電子遊 戲場業之管理，所為實屬不該；兼衡被告犯後飾詞否認，態 度難認良好，惟考量其非法經營該電子遊戲場業之時間非長 、其前科素行、犯罪動機、目的、手段，暨於本院審理時自 陳國中肄業之教育程度，未婚，無子女，須扶養近80歲母親 ，目前擔任送貨司機，月薪20,000餘元之家庭生活狀況（本 院簡上字卷第228頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑， 並諭知易科罰金之折算標準。
㈢、沒收：
1 、扣案之抽抽樂1組、代夾物2盒、抽抽樂對獎聯4張，均為被 告所有，業據被告供明在卷（本院簡上字卷第228頁），且 係供本案經營電子遊戲場業所用之物，均應依刑法第38條第 2項前段之規定宣告沒收；另扣案之現金20元，屬被告本案 犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定沒收之。2 、至扣案之本案機臺1臺（含IC面板1片），據被告供稱係其向 他人所承租（本院簡上字卷第228頁），復無證據證明該機 臺為被告所有或第三人無正當理由提供之物，亦非違禁物或 義務沒收之物，爰不予宣告沒收。扣案之洗衣球1盒，則係 被告提供警方參考之兌換樣品，並非現場兌換之物品，業據 被告供陳在卷（本院簡上字卷第227至228頁），復無證據足 認該洗衣球1盒與被告之本案犯行有何關聯，爰不予宣告沒 收。
五、按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認定之犯罪事 實顯然與檢察官據以求處罪刑之事實不符；法院於審理後， 認應為無罪判決之諭知者，應適用通常程序審判之，刑事訴 訟法第451條之1第4項但書第2款前段、第3款、第452條分別 定有明文。復按對於簡易判決之上訴，準用刑訴法第3編第1
章及第2章之規定。管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易 判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑訴法第45 2條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決 ，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14條亦定 有明文。查本案檢察官聲請簡易判決處刑之犯罪事實中，有 應不另為無罪諭知部分（即前述賭博罪部分），已不合於刑 事訴訟法第449條所定得以簡易判決處刑之要件，而有刑事 訴訟法第451條之1第4項但書之情形，依刑事訴訟法第452條 規定應適用通常程序審判之，由本院合議庭改依通常程序審 理後，自為第一審判決，當事人如不服本判決，仍得於法定 上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。據上論斷，依刑事訴訟法第452條、第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官董和平聲請以簡易判決處刑，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 2 月 26 日 刑事第十一庭 審判長法 官 陳威龍
法 官 高如宜
法 官 陳嘉臨
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊意萱中 華 民 國 113 年 2 月 26 日附錄法條:
電子遊戲場業管理條例第15條
未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條
違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。