臺灣臺北地方法院刑事判決
112年度訴字第307號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 李佳霖
選任辯護人 陳俊隆律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度毒偵字第3525號、111年度偵字第38670號），本院判決如
下：
主 文
李佳霖販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年拾月；又犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案含第二級毒品甲基安非他命成分之注射針筒壹支、殘渣袋貳個沒收銷燬；扣案之iPhone手機壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣玖佰玖拾捌元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、李佳霖前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法 院（下稱新北地院）裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品 傾向，於110年9月10日釋放出所，並由臺灣新北地方檢察署 檢察官以110年度毒偵字第407、4066號為不起訴處分確定。 詎仍不知悔改，先後為下列行為：
㈠明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品以營 利之犯意，於111年8月30日1時28分許，在臺北市○○區○○街0 段00號11樓慶爾喜旅館1101室內，以新臺幣（下同）1,000 元之價格，出售以針筒裝填之第二級毒品甲基安非他命20毫 升予鄭少伯，事後僅實際收取998元。
㈡於前開觀察勒戒釋放後3年內復基於施用第二級毒品之犯意， 於111年11月10日14時許，在臺北市○○區○○路0段0號台北北 門世民酒店內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內 燒烤後吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。 嗣警方於111年8月30日10時50分許，在上開慶爾喜旅館1101 室內查獲鄭少伯施用、持有第二級毒品安非他命，經鄭少伯 指稱其毒品來源為李佳霖，警方遂於111年11月17日12時36 分許，持臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）核發之搜索票
至李佳霖住處執行搜索，當場查獲注射針筒1支、第二級毒 品安非他命殘渣袋2包（微量無法磅秤）、行動電話1支（IM EI碼：000000000000000），始悉上情。二、案經臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣臺北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、證人鄭少伯之警詢證詞：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文； 查：證人鄭少伯曾於警詢中為陳述，其性質屬傳聞證據，且 其等所為之上開警詢筆錄內容，經辯護人爭執其證據能力（ 見本院卷一第100頁），且無刑事訴訟法第159條之2、3等例 外容許傳聞證據具有證據能力之情形存在，故依據上開法律 明文，其等警詢證詞自不得作為本案論罪科刑之證據。二、其餘以下所引用之證據方法：
本件認定事實所引用之其餘卷證資料（包含人證、物證、書 證，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所 取得，與本案亦有自然之關連性，公訴人、被告李佳霖及其 辯護人迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能 力，且未曾提出關於證據能力之聲明異議，本院認引為證據 為適當，是依刑事訴訟法第159條之5等規定，下述認定事實 所引用之證據方法均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、上開事實欄㈡施用第二級毒品部分，業據被告於偵查及本院 均坦承不諱（見毒偵卷第70頁、本院卷一第97頁、卷二第78 、95頁），並有中正一分局111年12月14日北市警中正一分 刑字第1113034392號函暨附件臺北市政府警察局偵辦毒品案 件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號155285號）、台灣尖端先 進生技醫藥股份有限公司111年12月2日濫用藥品檢驗報告（ 尿液檢體編號155285號）、交通部民用航空局航空醫務中心 111年11月29日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書各1份（偵 卷第175頁至第183頁）、本院111年聲搜字第1666號搜索票 、中正一分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品 收據（偵卷第55頁至第63頁）可佐，是以被告上開出於任意 性之自白確均與事實相符，堪以採信。
二、就事實欄㈠販賣第二級毒品部分，訊據被告固坦承有於事實 欄所載時間、地點與鄭少伯見面，並收取鄭少伯以LINE PAY 交付之200元，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱 ：當時我去只是拿針筒，因為我有在使用安非他命，我用注
射方式。我沒有給鄭少伯20毫升甲基安非他命。我的line暱 稱好像是0000 0000，是我之前北監編號。line訊息「拿筆 才重點」是指我要跟鄭少伯拿空的針筒，「水果」則是威爾 鋼的意思。我有一個中國信託帳號000000000000號帳戶，當 下不知道鄭少伯有用LINE PAY轉200元給我，我現在也不知 道這200元的用意是什麼。我跟鄭少伯聯繫時使用的手機是0 000000000等語（本院卷一第97頁）。經查： ㈠被告有以LINE暱稱「0000 0000」與鄭少伯聯繫，並於事實欄 ㈠所示時、地，與鄭少伯見面，後鄭少伯有以LINE PAY支付2 00元至被告所有中國信託銀行帳號000000000000號帳號，此 部分事實為被告所不爭執，且有鄭少伯與LINE暱稱「0000 0 000」對話訊息翻拍照片6張、慶爾喜旅館監視器畫面截圖4 張、證人LINE PAY轉帳頁面翻拍照片1張、一卡通公司綁定 帳戶查詢結果截圖1張、中國信託銀行帳號000000000000號 帳戶申登人資料、111年8月30日交易明細各1份在卷可稽（ 偵卷第65頁至第73頁、第171頁至第173頁），此部分事實首 堪認定。
㈡證人鄭少伯於本院審理中證稱：被告LINE暱稱是「2776」，1 11年8 月30日凌晨我有跟被告說「所以我等等可以拿2嗎？ 」是指可以拿安非他命，裝在針筒的話是20ml。這樣是1000 元，被告說500元現金，500元刷卡。後來我就跟被告說房號 是1101，請被告過來找我，被告拿裝好在針筒裡的安非他命 。對話紀錄有聊到「拿筆才重點」，應該是被告給東西才是 重要的，被告交給我的針筒我有施用，是安非他命。我當時 先給現金100元，LINE PAY200元，後來我於同日有提供信用 卡資料供被告刷卡訂房間，刷了698元，我幫被告刷卡，被 告就會給我安非他命等語（本院卷二第81至83頁、85至86頁 、88至89頁、93頁）。再矧以被告與證人鄭少伯於111年8月 30日之通訊軟體LINE對話內容如下：⒈0時0分，鄭少伯：「 所以我等等可以拿2ㄇ」、0時4分被告：「目前不夠」⒉0時59 分被告：「我在樓下。我拿↓來了」、鄭少伯：「我這邊的 樓下？」、被告：「我這」、「有辦法500現金500刷卡嗎？ 」、鄭少伯：「我看看」⒊二人於1時15分進行語音通話，通 話時間1分5秒，其後並接續傳送訊息，被告：「你那有人？ 」、鄭少伯「有一個人」、被告：「難怪」、鄭少伯：「可 以來看看」、被告「照」、證人「來了就知道啦」、被告「 拿筆才重點」、「如果有1000現金最好，等等我可以在去拿 水果」、證人「沒那麼多現金」、被告「恩」。⒋1時26分， 被告：「門口」、1時27分，2人進行語音通話，通話時間5 秒，1時28分，鄭少伯LINE PAY200元。⒌1時36分被告：「還
差200」，有卷內鄭少伯LINE對話截圖可佐（本院卷二第107 至113頁），足認證人鄭少伯於111年8月30日0時0分許先傳 送訊息詢問被告是否有毒品，被告先告知不夠，隨後再表示 已取得第二級毒品，並告以支付價金之方式為「500現金500 刷卡」，在被告到達鄭少伯所在之後，鄭少伯即以LINE PAY 支付200元，被告則表示還差200元，核與證人鄭少伯前揭證 述相符，且由上開訊息內容觀之，係證人要向被告買東西即 第二級毒品甲基安非他命，被告於取得後始前往證人所在之 處。再者，被告雖稱「水果」為威爾剛，證人鄭少伯係要購 買威爾剛云云，惟由上開簡訊內容可知證人鄭少伯並未主動 提及「水果」或威爾剛，且雙方均未提及買賣水果乙事，亦 未談及價金，復以被告係稱「等等我可以在去拿『水果』」， 顯然被告當時要交付予證人鄭少伯之物並非「水果」，是被 告辯稱係要向證人拿取針筒、證人鄭少伯係要購買「水果」 即威爾鋼等節，核與證人證述及卷內事證不符，難認可採。 ㈢訊之被告於警詢中陳稱：「有辦法500現金500刷卡嗎？」係 因鄭少伯欠我錢，所以才以此作為還錢方式云云（偵卷第33 頁），於偵查中稱：有收到200元，是鄭少伯之前欠我的錢 ，「有辦法500現金500刷卡嗎？」、「如果有1000現金最好 ，等等我可以在去拿水果」是證人要跟我買威爾鋼。然嗣於 本院準備程序中改稱：是鄭少伯找我過去約炮，我身上有威 爾鋼，我身上不夠，他約好，我就去。當時我去只是拿針筒 ，因為我有使用安非他命。110年8月30日line訊息「拿筆才 重點」是指我要跟鄭少伯拿空的針筒。「水果」則是威爾鋼 的意思云云（本院卷一第97頁），復於審理中稱：我是去那 邊拿空的針（即對話內容所稱的筆），因為我沒有筆了，當 時是半夜了，沒辦法去藥局買，才找他拿，當日他也沒有以 LINE PAY 或現金給我1000元，我跟鄭少伯算是炮友，跟他 約過幾次云云（本院卷二第78至79頁），其前後所述不一， 是否屬實，已有疑問。再依證人鄭少伯之證述，其先交付現 金100元，再以LINE PAY之方式支付200元，此核與其等在LI NE對話中被告先表示「有辦法500現金500刷卡嗎？」，再於 到達旅館，證人鄭少伯以現金支付100元、LINE PAY支付200 後，表示「還差200」等情相符。且於當日16時許，證人鄭 少伯提供其信用卡資料供被告刷卡698元以訂房，為被告所 不否認，且有證人鄭少伯手機內LINE對話紀錄截圖照片可佐 （本院卷二第147、149、151頁），核與證人鄭少伯證述相 符，足認被告與證人鄭少伯原約定價金為1000元，證人鄭少 伯現金不足，故除交易當下以現金100元、LINE PAY200元之 方式，於同日另以信用卡刷卡698元之方式，支付約定價金
，被告實際取得998元。
㈣至證人鄭少伯固於警詢時陳稱700元如何給忘記了等語（偵卷 第14頁），惟此尚不足認證人就價金多少前後供述不一。至 證人鄭少伯於113年1月26日本院審理中作證時，固有檢視其 手機內容後再為回答之情（本院卷二第82、85、88頁），惟 本案案發時係111年8月30日，距作證已逾1年，證人鄭少伯 記憶不清，亦屬常情，證人鄭少伯藉檢視手機內之對話內容 ，憶起本案毒品交易之詳細經過，縱過程中證人鄭少伯有修 正其證述內容之情，亦無從認定證人鄭少伯證述不可採。且 被告就證人鄭少伯何以LINE PAY200元之供述不一，又未提 出證據以供調查，僅空言因與約炮一事與證人鄭少伯有糾紛 ，證人鄭少伯因而對其為不利之供述，實難採憑為有利被告 之認定。
㈤再按關於販賣毒品罪，舉凡洽談毒品買賣、交付毒品、收取 買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件之行為。又販賣 毒品罪，固以行為人意圖營利為要件，惟僅須有藉販賣行為 以獲取利益之意圖，即為已足，不以其實際獲得利益為必要 ；而所謂利益，指金錢及一切財產上之利益而言。又毒品屬 取得不易之違禁物，價格高昂，故販賣毒品之行為人，不論 係賺取售價與成本間之金額價差；或將取得之毒品，留取部 分己用，嗣將所餘毒品以原價售出，從中取得毒品轉手間之 量差；甚至因購毒者將購得之毒品提供部分而得以免費施用 等，均屬營利（最高法院111年度台上字第4586號判決可資 參照）。被告於案發時為智識正常之成年人，對於販賣毒品 為政府檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，苟非有利潤 可圖或從中賺取差價，衡情被告應不至於耗費交通、時間、 勞力成本，並甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，販賣毒品予 鄭少伯之理，且由確認價金支付之方式，顯然係有償之營利 交易，堪認被告有營利之意圖無疑。而被告之辯護人雖稱被 告與證人鄭少伯為同性戀關係，同志之間開房間發生關係都 會用毒品助興，縱被告有拿毒品給鄭少伯，亦無販賣意思云 云，然被告於111年8月30日凌晨1時許，在證人鄭少伯之房 間內，另有他人，顯非證人與被告間要發生關係，且同志之 間開房間發生關係都會用毒品助興亦為辯護人主觀之臆測， 尚難據此即為有利被告之認定。至證人鄭少伯提供信用卡之 資料供被告訂房後，證人鄭少伯亦有前往，亦為被告取得價 金後，如何使用，且由被告與鄭少伯間之對話紀錄，亦無從 看出係被告替鄭少伯代為訂房，是辯護人此部分辯解，亦難 認可採。
㈥被告其餘辯解不可採之理由：
⒈本案之證人鄭少伯之刑事案件報告書，其上記載扣案安非他 命1包、殘渣袋2包、並未經查獲「針筒」，而認證人鄭少伯 證述不實云云，查：證人之鄭少伯之刑事案件被告書其上並 未記載有扣得「針筒」乙物，有刑事案件報告書在卷可憑（ 偵卷第7至8頁），惟針筒屬體積不大之物，非無可能因證人 鄭少伯藏放他處而未能扣得。且證人鄭少伯與被告交易之時 間為同日凌晨1時許，而當時房間內另有他人，有前述對話 紀錄截圖可佐，亦非無可能另由他人攜出。而員警嗣後調取 之監視器畫面，係為確認被告有如證人所述前往上開旅店11 01房進行交易，故僅調取有關之監視器畫面截圖作為依據， 自不能僅憑此即遽認證人鄭少伯未曾離開房間，另為丟棄之 行為。是被告前揭所辯，難認可採。
⒉證人鄭少伯之職業為會計師（偵卷第11頁），收入可觀，身 上豈會連幾百元現金都沒有，甚至要分次給付，益徵其證述 內容，無足採信云云。查：證人鄭少伯警詢時固自述為會計 師，惟其經濟狀況記載為「勉持」，有證人鄭少伯調查筆錄 可佐（偵卷第11頁），參以被告與證人鄭少伯關於價金如何 支付，有前述對話紀錄可佐，業經本院說明如前，被告徒以 證人鄭少伯之職業為會計師，而遽認證人鄭少伯關於價金如 何支付之供述不足採，顯與客觀事證不符，不足採信。 ㈦綜上，被告及其辯護人前開所持之辯解，實無足取。本件事 證明確，被告上揭販賣第二級毒品、施用第二級毒品等犯行 均堪以認定，應依法論科。
三、論罪、科刑部分：
㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列 管之第二級毒品，不得非法販賣、持有、施用。是核被告事 實欄㈠所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級 毒品罪；事實欄㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項 之施用第二級毒品罪。
㈡被告販賣、施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為 ，應為販賣、施用之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈢被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈣刑之加重減輕事由
⒈累犯
被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院 以109年度簡字第2611號案件，判處有期徒刑6月確定，於11 0年10月29日易科罰金執行完畢，業載明於起訴書，而檢察 官亦認本案構成累犯，請求參酌司法院釋字第775號裁量是 否加重等情，有起訴書、臺灣高等法院被告前案紀錄表、本 院審理筆錄在卷可參（本院卷一第3、7頁、第9至30頁、卷
二第95頁），是被告於執行完畢後，5年內故意再犯本案有 期徒刑以上之罪，為累犯。就事實欄㈠販賣毒品部分，審酌 被告前案之罪質均與本案不同，並綜合審酌前案之犯罪型態 、原因、罪質、侵害法益及社會危害程度等一切情節，認難 以被告前案之科刑及執行紀錄，遽認被告犯行有何特別惡性 或對刑罰反應力薄弱情事，且審酌各項量刑事由後，認已足 以充分評價被告所應負擔之罪責，是就事實欄㈠販賣毒品部 分，認無加重最低本刑之必要，不予加重其刑。至被告所犯 事實欄㈡施用毒品與前揭案件，均係施用第二級毒品罪，犯 罪型態、侵害法益、罪質均相同，然施用毒品行為本質上係 自我傷害行為，行為人再次犯罪，係因其藥物施用所引發之 高度成癮性，倘若無充分完善社會復歸及藥物治療支援系統 ，自由刑監禁拘禁效果，至多僅能使被告透過拘禁式處遇之 物理隔絕效果，降低被告生理上對於藥物或精神物質之依賴 ，無從有效防止被告再次犯罪，況相較於其他犯罪類型，施 用毒品罪之犯罪行為人，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質 並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，較無對 被告施以長期監禁之必要。依上述說明，尚難僅憑被告前曾 犯施用毒品犯罪之事實，率認被告有立法意旨所指之特別惡 性或刑罰感應力薄弱之情，是依司法院釋字第775號解釋意 旨，本院裁量亦不予加重本刑。
⒉刑法第59條
按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。另同為販賣第二級 毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤 毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求 互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會 之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所涉販賣第二級毒品 之法定最低本刑卻同為10年以上有期徒刑，不可謂不重。於 此情形，倘依其情狀予以酌減其刑，即足以懲儆，並可達防 衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者 加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規 定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合 比例原則。被告販賣第二級毒品部分，核其販賣對象僅為1 人，次數僅為1次，販賣之毒品價值及犯罪所得均非甚鉅，
被告此部分所犯販賣第二級毒品犯行，科以法定最低度刑10 年有期徒刑，稍屬過重，有情輕法重之嫌，在客觀上足以引 起一般人之同情，爰就此部分，依刑法第59條規定酌減其刑 。
⒊被告不適用憲法法庭112年度憲判字第13號減輕之理由： 查憲法法庭112年度憲判字第13號係以販賣「第一級毒品者 」為前提，且就情節「『極為輕微』，縱適用刑法第59條酌減 其刑，仍嫌『情輕法重』者」而言，查本案被告所犯為販賣「 第二級毒品」，且已依刑法第59條規定減輕其刑，是被告上 開犯行已足量處適當刑度，並無罪責不相當之情形而再援引 上開憲法法庭判決意旨為減刑依據，附此敘明。 ㈤爰審酌被告為施用毒品者，明知毒品殘害國人身心健康，並 造成社會治安之潛在危害，仍施用毒品，並為圖一己之私， 為販賣甲基安非他命之犯行；然衡量被告之犯案情節係販賣 少量毒品予友人1人，賺取微薄小利，販賣對象單一，危害 程度較輕，及就販賣第二級毒品犯後否認犯行，就施用部分 坦承犯行之犯後態度，兼衡被告素行；參以被告於本院審理 時自述其高職畢業之智識程度、案發時從事網頁設計、月入 約1至2萬元、未婚、須扶養父母、身體無重大疾病之家庭經 濟及生活狀況（本院卷二第96頁）等一切情狀，分別量處如 主文所示之刑，並就得易科罰金部分，諭知折算標準。四、沒收部分：
㈠扣案之注射針筒1支、殘渣袋2個，經鑑驗檢出含第二級毒品 甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品 鑑定書在卷可憑（偵卷第181頁），自應視同毒品，依毒品 危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之。 ㈡被告於本院審理中供稱：扣案手機為其所有，有以扣案之手 機與證人鄭少伯聯繫等語(本院卷二第93頁)，應依毒品危害 防制條例第19條第1項宣告沒收。
㈢被告販賣第二級毒品之實際獲得交易金額為998元，業如前述 ，屬其犯罪所得，並未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前 段規定諭知沒收，並依同條第3項之規定，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段判決如主文。本案經檢察官徐名駒提起公訴，檢察官劉文婷到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 2 月 27 日 刑事第二庭審判長法 官 王惟琪
法 官 陳苑文
法 官 林志洋
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許婉如
中 華 民 國 113 年 2 月 27 日附錄本案所犯法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。