臺灣臺北地方法院刑事判決
112年度訴字第1636號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 洪鈺軒
選任辯護人 曹哲瑋律師
上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（112年度少連偵字
第313號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，
經合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序審理，並判決如
下：
主 文
洪鈺軒犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑陸月。扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、洪鈺軒於民國112年11月27日或28日，加入少年方○宇(姓名 詳卷，由本院少年法庭另行處理)及真實姓名均不詳而綽號 分別為「帶土」、「海豹」及「烏龜」等人所屬，人數3 人 以上、以實施詐術為手段及實施洗錢罪、具有持續性及牟利 性之有結構性組織之詐欺集團（下稱本案詐欺集團）後，即 與方○宇及本案詐騙集團其餘成員，共同基於3人以上共同詐 欺取財及洗錢之犯意聯絡，先推由本案詐欺集團某成員於112 年11月22日至同年12月4日期間某日，向乙○○佯稱：伊已購 得4張股票，需補足股款，否則變作違約交割云云，乙○○察 覺受騙後報警處理，並佯與本案詐欺集團成員相約於同年12 月4日在新北市○○區○○路000號管理室交付上開款項。嗣於該 （4）日中午12時5分許，洪鈺軒及方○宇各依「烏龜」或「 帶土」之指示前往上址，方○宇向乙○○表明身分並欲收取款 項之際，旋為現場埋伏員警當場逮捕，並同時在新北市新店 區中正路625前查獲洪鈺軒，並自洪鈺軒扣得供犯罪所用而 如附表所示之行動電話2支及與本案無關之現金新臺幣（下 同）900元，乃未得手。
二、案經乙○○告訴新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本院審判範圍之說明
起訴書犯罪事實欄雖記載「被告洪鈺軒與方○宇加入上開詐 欺集團後，即夥同『帶土』等及其他真實姓名年籍不詳之詐騙集 團成年成員，共同基於3人以上共同詐欺取財及掩飾隱匿詐欺
犯罪所得去向等犯意聯絡，先由本案詐欺集團不詳成員自000 年0月間起，以LINE暱稱『賴憲政』、『曾靜馨』及『德鑫客服』 等向告訴人乙○○（以下逕稱其名）佯稱：下載『德鑫e點通』 的交易軟體，申辦會員並以投資款交予外派專員方式儲值， 即可操作下單買賣股票等語，致乙○○陷於錯誤，自112年10 月20日起至同年11月22日止，在新北市○○區○○路000號管理 室，共交付新臺幣（下同）52萬元予該詐欺集團指派之不詳 成員」等旨，然未見關於被告於此三人以上共同詐欺取財「 既遂」犯行有何參與、分工之載述；且觀諸本案起訴法條係 認被告涉嫌刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上 共同犯詐欺取財未遂、洗錢防制法第14條第2項、第1項之一 般洗錢未遂等罪，亦與此部分詐欺既遂之犯行有別；再者， 起訴書犯罪事實欄明載被告係「112年12月」加入本案詐欺 集團，益徵此部分乙○○於「112年10月20日起至同年11月22 日止」遭詐取財物部分，並非本案起訴範圍。公訴檢察官亦 本於就起訴意旨之體察，乃於本院審理時主張此部分記載不 在起訴範圍（見本院卷第86頁）。是以，本院乃就本案起訴 意旨之客觀文義認定此部分起訴書之記載，並非本院審理範 圍，合先敘明。
貳、程序部分
按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之 筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所 定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除 被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適 用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等傳聞 例外規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條 例案件，即絕對不具有證據能力，不得採為判決基礎。上開 規定係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然 被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列，最 高法院102年度台上字第2653號判決同此見解。是以，本判 決所引被告以外之人於警詢所為之陳述，依前揭規定及說明 ，於其涉及違反組織犯罪防制條例犯行，不具證據能力，僅 援為所涉其他犯罪（詳後述）之證據。
叁、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告於警、偵訊及本院審理時坦承不諱 （見112年度少連偵字第313號，下偵卷，該卷第27至32、13 9至141頁；本院卷第22、23、87頁），復據證人方○宇、乙○ ○證述在卷（見偵卷第15至20、39至41、175至177頁），且 有被告及方○宇行動電話內之通訊軟體Telegram對話紀錄、 案發當日自方○宇起出之業務交易收據、本案監視錄影畫面
翻拍相片、現場相片、附表所示行動電話2支及其相片可資 佐證（見偵卷第73至85、89至99頁）。顯見被告任意性之自 白符合事實，其犯行可以認定。
二、論罪科刑
㈠核被告所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人 以上共同詐欺取財未遂、洗錢防制法第14條第2項、第1項之 （一般）洗錢未遂罪及組織犯罪防制條例第3條第1項後段之 參與犯罪組織等罪。
㈡公訴人對被告參與犯罪組織之犯行，於起訴書雖漏載起訴法 條，惟已於犯罪事實欄載明該犯罪事實，本院自應予以審理 ，且本院業已告知被告所涉罪名（見本院卷第86頁），於其 防禦權亦無妨礙，附此敘明。
㈢被告與事實欄所示本案詐欺集團其餘成員，就前揭三人以上 共同詐欺取財未遂及洗錢未遂犯行，互有犯意聯絡及行為分 擔，為共同正犯。
㈣被告以一行為同時觸犯上開各罪，為想像競合犯，應從一重 之三人以上共同詐欺取財罪處斷。
㈤刑之加重、減輕
⒈被告著手於上開詐欺、洗錢行為之實行而不遂，為未遂犯， 應依刑法第25條第2 項之規定，減輕其刑。
⒉按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從 一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑 一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑， 而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立 犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名 ，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量 刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法 第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而 不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定 刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併 評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決同 採此旨）。查被告於偵查及本院審理時就洗錢犯行，自白不 諱，合乎洗錢防制法第16條第2項之減刑規定；另其就參與 犯罪組織犯行，於偵查及本院審理時均自白不諱，亦合乎組 織犯罪防制條例第8條第1項後段之減刑規定。 ⒊按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「 成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯 罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」係以成年之 行為人所教唆、幫助、利用、共同犯罪或其犯罪被害者之年 齡，作為加重刑罰之要件，雖不以該行為人明知 (即確定故
意) 上揭諸人的年齡為必要，但至少仍須存有不確定故意， 亦即預見所教唆、幫助、利用、共同實施犯罪或故意對其犯 罪之人，係為兒童或少年，而不違背其本意者，始足當之。 查共犯少年方○宇於本案犯行時係未滿18歲之少年，被告於 行為時係滿20歲成年人，固有其等年籍資料在卷可佐（見偵 卷第13、11頁）。惟被告與方○宇於本案犯行前互不認識乙 節，已據其等一致供證在卷（見偵卷第18、29頁），且案發 當日被告僅負責監視方○宇取款，2人並無近距離接觸或談話 ，再觀諸卷內所附方○宇之（上）半身相片（見偵卷第111頁 ），顯示其面容實與成年人無異，未見有何稚氣，則被告於 案發當日短暫會晤方○宇之際，是否有餘暇能知悉少年真實 年籍、身分及背景，已有疑問，且被告本院審理時堅稱：方 ○宇的年紀我不清楚，從他的身高、行為舉止，看起來像20 至22歲等語（見本院卷第87頁）。故本案尚乏事證認被告明 知或可得而知共犯方○宇於行為時乃係少年，從而，起訴書 認被告犯行應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項 前段規定加重其刑，容有未洽。
㈥本院以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當途徑獲取 財富，為貪圖輕易獲得金錢，加入本案詐欺集團並接受集團 成員之指揮，從事監控取款車手之工作，破壞社會秩序及治 安，惟念其犯後一致坦承犯行，符合前述減刑事由，得執為 量刑之有利因子，且其於本院審理時已與被害人達成和解， 並依約賠償第一期款項3萬元（見本院卷第111、113頁之調 解筆錄、本院公務電話紀錄）之犯罪後態度，並其自陳高中 肄業、案發前從事外送工作、未婚之智識程度及生活狀況（ 見本院卷第97頁），以及前無犯罪科刑紀錄之素行（見本院 卷第79至81頁）等一切情狀，乃量處如主文所示之刑，以示 懲儆。
三、沒收
㈠犯罪所用之物
被告係以扣案如附表編號2所示之行動電話，使用扣案如附 表編號1所示搭配門號0000000000號之SAMSUNG 廠牌行動電 話之網際網路，並以通訊軟體與本案共犯「帶土」、「烏龜 」聯繫；且上開2支行動電話（含門號SIM卡1 張）均為其所 有乙節，業據其自陳明確（見偵卷第28頁反面；本院卷第23 、96頁），核與被告所有而供犯罪所用之物，自應依刑法第 38條第2項前段規定，予以沒收。
㈡犯罪所得
訊據被告堅稱：尚未因本案監控工作獲得利益等語（見偵卷 第32頁），復衡以本案共犯方○宇前往向告訴人取款，並未
得手，則被告所謂尚未取得犯罪報酬等情，應屬可信。是以 ，堪認被告經扣案之900元（見偵卷第55頁），並非其因本 案而取得犯罪所得無誤，自無從宣告沒收，則檢察官聲請沒 收此筆款項，容有誤會。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官鄭東峯提起公訴，檢察官葉芳秀到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 2 月 6 日 刑事第七庭 法 官 廖建傑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受後20日內向本院提出書狀，並應敘述具體理由；其未敘述者，應於屆滿後20日內向本院補提理由書（均須之人數附）「切勿逕送」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決之日期為準。
書記官 林怡雯
中 華 民 國 113 年 2 月 6 日附錄：本案論罪科刑法條全文
組織犯罪防制條例第3條
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第14條
有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一
者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公 務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱 數量 1 黑色iPhone行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張） 1支 2 白色iPhone行動電話 1支