臺灣臺北地方法院刑事判決
112年度侵訴字第76號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 陳譽軒
指定辯護人 本院公設辯護人沈芳萍
上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（112年度偵
字第2919號），本院判決如下：
主 文
陳譽軒犯對於十四歲以上未滿十六歲之女為性交罪，處有期徒刑陸月。
事 實
一、陳譽軒與偵查中代號AD000-A111421之女子（真實姓名年籍 詳卷，民國00年0月生，案發時為14歲，下稱A女）原為男女 朋友，A女於000年00月00日下午某時許邀約陳譽軒一同外出 ，陳譽軒明知A女年僅14歲，竟仍基於對於14歲以上未滿16 歲之女子為性交之接續犯意，偕同A女至臺北市○○區○○路000 號之伊都汽車旅館休息，並在該旅館房間內以其陰莖進入A 女之陰道而為性交之方式，嗣因A女表達疼痛難耐，陳譽軒 遂續改以其陰莖進入A女口腔之方式，對於A女為性交得逞。二、案經A女訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查告訴人A女於警詢中之陳述，屬被告陳譽軒以外之人於審 判外之陳述，且被告、辯護人亦不同意該等陳述於審判中做 為證據使用（見本院卷二第40頁），是依前揭規定，該等陳 述自無證據能力，不得以之作為認定被告犯罪事實之證據， 惟仍得作為彈劾證據使用，附此敘明。
㈡按對質詰問權雖屬憲法保障之基本權，但並非絕對防禦權， 基於當事人進行主義之處分主義，被告之對質詰問權並非不 可出於任意性之拋棄，倘被告於審判中捨棄對質詰問權，法 院非不得視個別案情而有可容許雖未經被告之對質詰問，仍 無損其訴訟防禦權之例外（最高法院112年度台上字第2532 號判決意旨參照）。查證人即告訴人A女於偵查中經具結之 證述，雖未經被告、辯護人對質詰問，惟被告、辯護人於爭 執該等陳述未經對質詰問後（見本院卷二第40頁），經本院
於準備程序、審理中詢問是否有證據聲請調查時，均未聲請 傳喚A女到庭作證（見本院卷二第41頁、第110至111頁）， 堪認被告、辯護人已於審判中捨棄對質詰問權，且該等證述 亦已經本院於審判中提示予被告、辯護人並告以要旨，賦予 其等表示意見之機會（見本院卷二第111頁），踐行合法之 證據調查程序，是該等證述自得作為認定被告犯罪事實之證 據。
㈢至本判決以下所引用之其餘被告以外之人於審判外之陳述， 被告、辯護人於本院準備程序中對該等證據之證據能力均表 示同意有證據能力（見本院卷二第40頁），且於辯論終結前 未有爭執，本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適 當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均認有證據能力 。另本判決以下所引用之非供述證據，亦核無違反法定程序 取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具 證據能力。
貳、實體方面
㈠認定犯罪事實所憑之證據及理由
1.上開事實，業據被告於本院準備程序及審理中均坦承不諱（ 見本院卷二第38頁、第60頁、第116頁），核與證人A女、證 人即被告、告訴人友人陳○宏於偵訊時之證述（見偵卷第215 至219頁、第173至175頁）相符，並有宥宥婦幼診所病歷（ 見偵卷第115至119頁、第165至167頁）、性侵害案件代號與 真實姓名對照表（見他卷第23至27頁）、指認犯罪嫌疑人紀 錄表（見偵卷第41至43頁）、性侵害案件被害人調查表(一) 、(二)（見偵卷第77至87頁）、性侵害犯罪事件通報表（見 偵卷第89至90頁）、通訊軟體對話擷圖、FB帳號擷圖（見偵 卷第99至113頁）、欣宥婦產科診所病歷（見偵卷第159至16 3頁），足認被告出於任意性之自白與事實相符。 2.A女於偵查時雖證稱：被告於109年10月29日那次並未經伊同意與伊發生性關係等語（見偵卷第216頁），惟就當日被告如何對違反其意願而對其為性交之過程、方式等節，均未有所證述，是僅憑A女於偵查中之證述，尚難遽認被告確有以強暴、脅迫或其他違反A女意願之方式對A女為性交。又A女於警詢中之陳述，雖較其於偵查中所為之證述為詳細，然該等陳述屬被告以外之人於審判外之陳述，被告、辯護人亦不同意作為證據使用，不能認該等陳述具證據能力而得作為認定被告犯罪事實所憑之證據，已如前述，本院自不得以該等陳述認定被告確有A女指稱之強制性交行為。況縱認A女於警詢中之陳述具證據能力，細閱A女於警詢中之指訴，其先陳稱：「……。進到房間後，我坐在床尾，我開啟電視想要轉移注意力，結果電視一打開就是彩虹頻道，他就跟我說我們來演真正的A片要不要，問完這句後就開始舔我脖子跟耳朵，我推他肩膀跟胸口並且拒絕他說不要，他回我，你是不是害怕你男朋友知道？我就說，對我不想要，所以不要。結果他直接強吻過來並且說我沒有拒絕的權利，只要我發出ㄅ這個音，他就直接強吻過來，不讓我繼續說，我從拒絕到反抗，發現都沒有用，所以我就想說趕快撐過去結束，他第一個動作，就是用他的生殖器進入我的陰道（只插入龜頭，但是插不進去）我因為疼痛就求他別繼續了，他就自己去了廁所，……。」等語（見偵卷第31至33頁），又接續陳稱：「我當下不知道要怎麼辦，在他從廁所出來後他就又直接用生殖器插入我的下體，我就提出，可不可以用嘴巴，在我用嘴巴三、四次之後，他還是想要用生殖器進入我的下面，什麼時候結束我其實沒什麼印象，但是我印象中他是體外射精，結束後他帶我去萊爾富。」等語（見偵卷第33頁），依其所述，被告係先試圖以其陰莖插入A女之陰道，於A女表示疼痛後即未繼續，並離開A女前往廁所，衡情A女如係遭被告以強暴、脅迫或其他違反意願之方法為性交，其於被告起身進入廁所時，即有機會離開房間向外求助，然A女僅係於被告自廁所出來欲繼續性交時，向被告表示可否用嘴巴就好等語，並未離開房間，亦無向他人求助之情事，則A女究竟是完全無與被告性交之意願，抑或僅係因其下體疼痛而希望被告以其他方式為性交，並非無疑。又參以A女與被告及其他友人討論本案之對話紀錄，A女雖表示其有向被告稱「夠了沒 我不要」等語，然亦稱其有表示「很痛 進不來不要硬來好嗎」等語（見偵卷第99頁），則其所述之不要，究竟是指完全不願發生性行為，抑或僅係要求以其他方式進行性交，亦有可疑，尚不足憑此遽認被告確有以強暴、脅迫或其他違反A女意願之方法與A女性交。 3.復觀諸證人陳俊宏證稱：伊與被告、A女討論本案如何處理 之時，並未聽到被告承認A女有拒絕他的求歡等語（見偵卷 第175頁），此亦與A女於警詢中之陳稱：「第二次有林偉豪 （陳譽軒的朋友）和陳俊宏（他是我當時候的男友）還有其 他人但是我不知道他們是誰（他們是陳譽軒的朋友們），陳 譽軒同樣也有承認我有拒絕說不要」等語不盡相符（見偵卷 第39頁），是A女於警詢、偵訊中所述是否全然可信，實非 毫無疑義。又參以A女於本案發生之翌日即109年10月30日雖 確有至婦產科診所就診，此有宥宥婦幼診所病歷（見偵卷第 115頁、第165）可佐，然該病歷僅載明A女患有「亞急性及
慢性陰道炎」，並未就記載A女該次看診及罹患此病症之原 因為何，且A女於此前及此後，均有至該診所或其他診所就 診之紀錄（見偵卷第115至119頁、第165至167頁、第159至1 63頁），仍難憑該就診紀錄證明A女確有遭被告違反其意願 性交之情。從而，依卷內現有證據資料，尚難認定被告確有 以強暴、脅迫或其他違反A女意願之方法對A女為性交之事實 ，依有疑惟利被告原則，自僅能認定被告係與A女合意性交 。
4.綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科 。
㈡論罪科刑
1.核被告所為，係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16 歲之女為性交罪。又按基於檢察一體，案件起訴之後，實行 公訴之檢察官於審判程序，對於具有同一性之事實，本得當 庭更正罪名以及起訴法條，倘法院已踐行上揭程序，致被告 之防禦權無受侵害之虞，自得以具有同一性之事實依更正後 之法條及罪名判決，且毋庸依刑事訴訟法第300條變更起訴 法條。又刑事訴訟法第300條規定科刑之判決，得就起訴之 犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，其所謂「檢察官 所引應適用之法條」，於起訴書所載法條與到庭實行公訴檢 察官所更正之法條不相一致時，依檢察一體之原則，應以經 更正後之法條為準（最高法院111年度台上字第4758號判決 意旨參照）。公訴意旨原雖認被告所犯為刑法第221條之強 制性交罪嫌，惟公訴人已於本院準備程序中就具有社會同一 性之事實當庭更正起訴法條為刑法第227條第3項之對於14歲 以上未滿16歲之女為性交罪，並經本院當庭諭知被告可能涉 犯前開罪名（見本院卷二第38頁、第110頁），賦予被告、 辯護人適當辯論、辯護之機會，應已充分保障其等之訴訟防 禦權，爰逕依公訴人更正後之法條為判決。
2.不適用減輕事由之說明
⑴按刑法第10條第11項規定：「稱以上、以下、以內者，俱連 本數或本刑計算。」次按民法第119條規定：「法令、審判 或法律行為所定之期日及期間，除有特別訂定外，其計算依 本章之規定。」另第124條第一項規定：「年齡自出生之日 起算。」是以，有關年齡之計算，若無其他特別規定外，應 依週年計算法，以實足年齡計算，自出生之日起算足1年為1 歲。刑法第227條之1規定：「十八歲以下之人犯前條（即第 二百二十七條）之罪者，減輕或免除其刑。」其所稱「十八 歲以下」，參照前述說明，應指未滿18歲及適滿18歲（即18 歲整）。如年齡為18歲1天者，因已逾18歲整，即不符規定
要件（最高法院96年度台上字第6416號判決意旨參照）。查 被告係00年0月00日出生，於本案發生時之109年10月29日， 已逾18歲整，揆諸前揭判決意旨，自不適用刑法第227條之1 減輕或免除其刑之規定。
⑵按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過 重者，始有其適用，至於犯罪動機、情節輕微、素行端正、 家計負擔、犯後態度等情狀，僅可為法定刑內科刑酌定之標 準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院101年度台上字第6 79號判決要旨參照）。查辯護人雖以本案案發時被告甫滿18 歲，思慮不周，涉世未深，又與告訴人為前男女朋友關係， 且被告坦承犯行，亦曾與告訴人私下和解，目前有正當工作 ，父親罹患癌症，母親領有中度殘障手冊等情，為被告請求 依刑法59條規定酌減其刑（見本院卷二第124至125頁），惟 被告所犯為最重本刑7年以下有期徒刑之罪，其法定最低度 刑期為有期徒刑2月，已屬相當輕微，與其犯罪情節相較， 難認有何宣告法定最低刑度猶嫌過重之情，自不得依前揭規 定酌減其刑，至其犯罪動機、情節輕微、素行端正、家計負 擔、犯後態度等情狀，揆諸前揭判決意旨，亦僅得作為法定 刑內科刑酌定之標準，仍不得憑此認得依刑法第59條規定酌 減其刑，是辯護人前揭辯護，難認有據。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知告訴人為14歲以上 未滿16歲之人，卻為滿足一己私慾，不顧告訴人身心健全發 展，而對於告訴人為性交行為，所為實屬不當，應予非難。 惟念及被告案發時甫滿18歲，思慮或有不周，犯後坦承犯行 ，犯後態度尚可，有意願與告訴人和解，並曾與告訴人達成 總金額新臺幣（下同）3萬4,000元，每期約4,000至5,000元 分期付款之和解方案（見偵卷第218頁），且其除本案外， 別無其他前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參 ，素行尚佳。兼衡本院已多次通知告訴人、告訴人法定代理 人到庭或具狀表示意見，惟其等均未到庭或具狀表示意見之 情，及被告自述高中畢業，案發時從事飲料店工作，月薪2 萬多元，獨居，父母需其扶養之智識程度及家庭生活狀況； 辯護人為其辯護稱被告目前從事宅配員，認真工作，被告父 親目前罹患癌症，母親領有中度身心障礙手冊，經濟狀況不 佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第227條第3項判決如主文。
本案經檢察官李巧菱提起公訴，檢察官林秀濤到庭執行職務中 華 民 國 113 年 2 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 黃傅偉
法 官 胡原碩
法 官 許柏彥上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 許雅玲
中 華 民 國 113 年 2 月 29 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條
（與幼年男女性交或猥褻罪）
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。